您正在看的世界文学论文是:海耶克论自由与法治。 在这种情况下，你仍有选择不买他的水的自由而宁愿口渴而死，但是，我们会认为这种选择是没有任何意义的。就像俗语中强盗拿着刀对你说"要钱要命"一样的是没有选择一样。自由及强制都是等级性的概念，它们有程度的多少之分，海耶克也承认这点(页138、146)，但是他的强制概念却把这个特性消灭了。强制变成只有在我被迫去做某一件我所不愿意做的事情的时候才发生。我想这一切混乱都是由于海耶克违反常识地把自由与选择区分开来的后果，如果自由是有程度之别的话，那么它就必然与选择连在一起。选择越多就表示越自由，反之则越不自由。强制也一样是一个程度性的概念。强制度越高就越不自由。垄断者之所以构成不自由，事实上就是因为他让你没有选择的缘故。如果他所独占的东西是生命所不可少的东西的话，像是水或空气，那么你不屈服在他的条件之下的唯一可能就是死。把自由了解成一个有程度性的概念时，我们很自然地就会想到市场并不一定就是能保证自由的完美机制。因为市场在不同的程度上是可以被控制的。垄断者固然完全操控市场，但是寡头式(oligopoly)的情况也同样地可以对自由构成限制。海耶克也不得不承认，别人为我们服务所设定的条件，在某些情况下，也会对我们构成强制。他说："只要某个特定的人的服务对于我的生存或是我所珍惜的价值之保有并非关键性的，那么他就提供这些服务而设定的种种条件，在适当的意义上讲，也就不能被称为强制。"(页136，中译167)这句话所蕴含的是，如果他所设定的条件，对我的生存或我所珍惜的价值具有关键性的话，则那些条件就可能对我构成强制。9 海耶克为了维护市场这种机制，不惜违背常识将自由与选择完全分开来，以致得出只有当别人强制你去做一件为他自己的目的的事才算构成不自由这种古怪的结论。10

　　事实上，海耶克在谈自由时，也无法完全避免选择这个概念。他在说明人类社会须要强制的威胁(threat of coercion)以保障自由时指出，这种由法律所构成的威胁并不等于实际上的威胁，因为它是可以避免的(avoidable)。它就像自然律一样，只是环境中的一部分。他说：

　　强制的威胁，如果仅指向那些众所周知的而且因此可以为任何人(有可能成为强制的对象的人)所避免，则它的影响就与那些实在且无可避免的强制(unavoidable coercion)的影响有着巨大的区别(页142，中译176)。

　　只要我事先知道如果我将自己置放在一个位置时，我将受到强制，同时，如果我能够避免将自己置于这样一种境况之中，我就永远不会受到强制(同上)。

　　这两段话的主要目的当然是要证明法律并不构成强制，因为它及它所构成的强制性的威胁并没有规定我们要做某一项特定的事情。然而，在这个为法律定性的论说中，海耶克不得不用到可避免性(avoidability)这个概念，而可避免性与选择却正好是不可分割的。如果没有选择的话，一个人怎么可能避免某种境况呢?当我们说，某一个人无可避免地一定得这样做的时候，它所表示的，正是他在那种情况下没有别的选择。海耶克把自由、别人的肆意意志及对自己构成最少灾害这些概念连在一起，是一项不必要的复杂化，而这种复杂化又引起了概念上的混淆。一方面他把自由与选择完全分开，另一方面他又从后门把可避免性这个与选择不可分割的概念引了进来。

　　(2)法律真的对人们的自由不造成限制吗?当然，海耶克也可以说，并非所有的法律都不会对自由构成限制，只有合乎法治理念的法律才有这种功能。

　　但是，一条具有普遍性的抽象法律，平等地使用在每个人的身上，又有确定性时，同样地也可以限制我的行为。在这种情况下，我们会说它限制了我的自由。例如，禁酒令就符合了上述法治理念的条件，它是普遍确定的，同时对大家一视同仁。它当然限制了人的自由，因为在没有这条法律之前，一个人可以卖酒或喝酒，这条法律使得人们失去了上述的自由。同时，它不是针对个别的人的，也不是某个特定的人意志的体现。如果硬要说它是意志的体现的话，则在民主政体下，它是所有人民的意志之体现。再进一步说，如果它造成了不自由，则边沁的理论就变成了不可否认的真理──每一条法律都是意志的体现，要人去怎么做或不怎么做，而不能违反它。

　　海耶克的狭窄的自由概念，加上他认为自由的基础是法治这两个因素，使得他得出法律不会对自由作出任何限制这种古怪的结论，同时，也使得他的自由概念变得不是纯粹的消极概念。

　　海耶克如果要证明自由是法律所创造出来的结果的话，那么他就必须证明所有的法律规则都是色尔(John Searle)所说的创构性的规则(constitutive rules)，而非规范性的规则(regulative rules)。创构性的规则创造出一种实践(practice)，它在没有这种规则之前是不存在的。例如象棋规则就是创构性的规则。在象棋这种游戏及它的规则未被发明之前，世界上不存在下象棋这种活动，是象棋的规则使得这种活动得以出现。而在下棋活动中，根据规则去玩时，我们可以说它们使得我们有了指针去行动，给我们创造了一个活动的天地。当然，这种活动中也会对我们怎么做作出限制，但这是任何人类活动所不可避免的。规范性的规则所规定的对象则是一个已经存在的活动，这种规则规定人们应该遵循一些甚么规则去做。例如用膳这种活动本来已存在，一条规范性的规则可以规定用膳时不可说话。这一类的规则并没有创造一种新的活动，而只是对已经存在的活动给了一些规范11。

　　要证明任何法律都不会对自由作出限制，海耶克必须指出所有法律都是创构性的规则。在它们存在之前，人们并没有法律规定中的行为。这当然是完全错误的。虽然有些法律是创构性的，例如前面所举的选举法，但也有许多法律所针对的却是在法律存在之前就有的行为，例如，"除了自卫，不准杀人"。没有法律之前人类世界中就存在着杀人的行为，"不准杀人"这一类的法律是对这种行为的限制，它当然构成了不自由。除非海耶克把所有规则都视为是创构性的，不然他所主张的法律不会限制人的自由就是一个站不住脚的看法。

　　(3)最后，我想简略的指出海耶克自由概念的一个特点，那就是它并非纯粹的消极概念。正如格雷所说的，消极自由的提倡者总是把自由视为是独立于公正、福利等概念的一种政治价值。但是海耶克的自由概念却并不完全独立于这些概念。事实上，它不但不独立于它们，而是与它们交织在一起的12。诺锡克在讨论自由时把权利带进来也是犯了同样的毛病，他说："别人的行动对一个人可获得的机会构成限制，这点是否对于一个人因此而来的行动造成非自愿性的这个问题，要视乎那些其它的人是否有权利做他们做的事情。"13这种将别人的干预是否构成对一个人的自由的限制奠基在别人是否有权利那样做的想法，会引起极为奇怪的后果。柯亨(Gerald Cohen)指出，这种想法引致的后果是一个被合法地定了罪的坐牢者并没有失去自由14。消极自由是相当简单的概念，它所指的只是没有束缚而已，至于甚么构成束缚，就消极论者而言，只有别人的刻意行为才算束缚。这点当然有讨论的余地。许多反对消极论的人都指出，这种束缚概念过于狭隘及不够清楚。消极论者自己却对这界说没有甚么怀疑。从表面上看起来，海耶克对自由的定义好像是一个消极概念，它是一种不存在强制的状况。但是他对强制下定义时，把别人的目的及意志加进去之后，就不必要地把这个概念复杂化了。

　　海耶克在《自由的构成》开始不久有一段谈论自由时所引用的话，几乎与柏林在勾划积极自由时所用的如出一辙。当我们看到海耶克这段文字时，还会以为他是一个积极论者。现在我将这两段文字都引在下面，做一个对比。

　　自由这个词的积极意义来自于个人希望能够做自己的主人。我希望我的生命及决定是依靠自己的，而不是依靠任何外在的力量。我希望成为自己的工具，而不是受别人的意志行为所支配的。我希望自己是一个主体，而不是一个对象;我希望我是由自己的理性及有意识的目的所推动的，而不是被外来的原因所影响。我希望自己……;成为一个行动者──决定，而不是被决定;自我引导而不是被外在的大自然或其它人对我有所施为，好像我只是一项对象，或一个动物，或是一个没有能力扮演一个人的角色的奴隶那样无法构作我自己的目标及政策，并且将它们付诸实现……。当我相信这是真的时候，我会感觉到我是自由的;当我了解到这不是真的时候，我会觉得自己是被奴役的15。

　　有多少行动途径可供一个人选择的问题，固然很重要，但是，它却与下述问题不同：个人在多大程度上能按他自己的计划和意图行事，他的行为模式在多大程度上出于自己的构设，亦即指向他一贯努力追求的目的，而非指向他人为使他们想让他做的事而创设的必要境况。个人是否自由，并不取决于他可选择的范围大小，而取决于他能否期望按其现有意图形成自己的行动径途，或者取决于他人是否有权力操纵各种条件以使他按照他人的意志而非行动者本人的意志行事(页13，中译6)。

　　虽然紧接着上面所引的话，海耶克就说："因此自由预设了个人具有某种确获保障的私域，亦预设了他的生活环境中存有一组情境是他人所不能干涉的。"(页13，中译6)我想这句话与上引的在此之前的话所代表的是两个自由概念。前者是积极自由而后者是消极自由。海耶克把它们混在一起，因而造成了他的自由概念的混淆。

　　五

　　在指出了海耶克自由概念的混淆之后，我这节将讨论他对自由基础的讨论是否能够站得住脚的问题。在检视这个问题时，我将提出的看法及论证是：把法治作为自由的唯一基础是不足够的。正如汉默威所说的，法治只是自由的必要条件，而非它的充分条件16。没有法治，固然没有自由，有法治却不一定能保障自由。许多批评家都指出，海耶克的自由主义理论是一个失败，其中一个原因就是他的自由基础理论不够坚实。但是，在对海耶克的自由基础理论作批评时，我却想从另一个角度来展开。我想指出，虽然海耶克自认为权利是一个衍生的(derived)概念，它由法治而导出，但事实上在提供自由的基础时，他的理论却隐含着权利是先于法治而存在的。表面上看来，他的自由主义好像是非正统的，因为它不把自由奠基在权利上，而以法治作为它的基础，但实际上他还是不得不把权利作为自由的最后根据。虽然他自己没有发觉这一点，但这不表示在理论结构上权利不是最根本的概念。我的这个讲法如果成立的话，它所蕴含的是，权利是所有自由主义的最终极的概念这种想法又再一次得到了印证。如果不能提出一套好的权利理论，以证明它的存在论上(ontological)的地位，则自由主义的基础也就岌岌可危。

　　首先让我们先简略地检视一下，法治为甚么不能作为自由的基础。关于这个问题，我在前面讨论法治的特点时其实已经简单地勾划了其中的困难。法治下的法律主要具有普遍性、平等应用性及确定性三点特质。首先要指出的是，普遍的法律虽然不像命令那样规定着我们必须接受别人的命令去实现他的目的，但它一样可以构成限制。前面所提到过的禁酒法律当然是对自由的限制。任何自由理论如果得出的结论是说这条法律没有限制人们的自由的话，那么这理论一定有问题。普遍地对所有人都作出限制的法律，并不会由于它具有普遍性就不构成对自由的限制。海耶克把法律与命令视为是截然不同的东西，可能是有点过了头。那些赞成命令论(command theory of law)的人，就将法律视为是主权者(sovereign)的命令。正如华特金斯(J. W. N Watkins)所说的，海耶克过度地强调了命令与禁令(prohibition)之间的分别，使得他否认了任何禁令的强制性格17。

　　有关普遍性为自由基础的第二个困难是，我们总是有办法将非普遍性的法律以普遍的形式陈构出来。海耶克自己也