您正在看的世界文学论文是:海耶克论自由与法治。 了解到这点。一条不含有任何专有名词的法律，一样可以只适用于某一个或一群特定的人的身上。普遍性的形式不足以构成普遍性的实质，这是显而易见的事情。但是，比较令人费解的是，这与对自由的保障有甚么逻辑上的关系呢?即使实质上具有普遍性的法律，对于每个人还是一样地可以构成限制，只不过它的限制是对人人都适用吧了。所以，事实上法治理念中的普遍性所能保障的是平等而非自由，一个社会也可以大家都平等地缺少某些自由。我这个论证也就同时显出法治的第二个特点──平等应用性──也一样不足以做为自由的基础。

　　至于法律的确定性这个特质就更不足以为自由提供坚实的基础了。虽然确定性可以在很高的程度上防止肆意及专断的意志，但是确定性极高的法律也一样可以很确定地限制人的自由。商鞅的改革以极为确定的法律来治理国家，但是，我们无论如何也不能把法家的社会视为是一个自由的社会。

　　在批评海耶克的自由基础理论时，我要谈的第二个问题是：他能避免以权利作为自由的基础吗?虽然他表面上清楚地说权利只是衍生的，但事实上，他是否仍不得不诉诸权利作为建立他的自由理论的最根本概念?我认为答案是肯定的。海耶克认为，要防止强制就必须划出一个别人或政府都不得干涉的私人领域(private sphere) ，而法治是这个私人领域的基础。也就是说，符合普遍性等特质的法律为我们提供这样一个领域，自由才能得到保障。权利则是在这个私人领域之中的东西。只有在这个私人领域被勾划出来之后，我们才能说对权利的侵犯这种话。所以，海耶克认为权利并非自然的，因为把甚么权利划进私人领域之中，要视乎经验世界而定。所以他说："对于这种权利所做的任何特定界说，根本不存在甚么'自然的'特性，……。"(页158，中译197)

　　如果私人领域并不由自然权利构成，那我们该怎么勾划这个领域呢?由谁来勾划这个领域呢?在这里，海耶克虽然没有提到自然权利，但是，他事实上却不得不隐然地诉诸自然权利。对于自然权利的诉求，在两个地方出现：第一个是在划定私人领域时必须取得所有人的同意;第二是在制订法律时，如果这条法律不得不对人们作出区分或分类，则该法律必须得到该区分所划定出来之内及之外的人们的接受，也就是得到所有人的接受。他说：

　　如果关于何者应当被包括在个人领域中的问题可以由某个人或某些人的意志所确定，那么这实际上仅仅是将强制的权力转变成了那种意志而已，其实质依旧是强制。同样，试图一劳永逸地确定一个人私域的特定内容，也是极不可欲的。如果欲使人们最为充分地运用他们的知识，能力及预见力，那么可欲的做法便是：在决定何者将被包括在其确获保障的个人领域中的问题时，他们自己应当拥有某种发言权(页139，中译172)。

　　如果这样的界分为该群体中的人和该群体外的人同时认为是有道理的，那么这类界分就不是专断的，也不会使某一群体中的人受制于其它人的意志(页154，中译192)。

　　我们可以从这两段引文中看出，要制订合乎法治的法律以勾划出一个私人的领域，最后所依据的是每个人的同意。海耶克借用梅恩(Henry Maine)的名句指出，现代社会乃是由契约取代身份的一种转变。他在接受了这个论旨之后，就等于是把法治本身的基础放在同意(consent)这个概念之上了18。

　　以同意及契约做为法治的基础，蕴涵着人是有自然权利的。订立契约的行为，无论是单向的，例如允诺，或是双向的，像交换，都必须假定立约者对他愿意在契约中割让的东西，无论是物品或是服务，拥有一种权利。契约是将这种权利割让给别人，当然，双向契约中，别人也将他的权利割让给我。如果我对于契约中规定应该从我这边割让出去的东西不具备权利的话，我怎么可能与别人订立契约呢?别人又有甚么可能与我订立契约呢?所以，契约论与自然权利的理论在概念上就有着不可分割的关系。所有契约式的社会或政治理论都必定是德我肯所说的奠基在权利上的理论。

　　海耶克想把自由建基在法治之上，但是法治作为自由的基础实在太薄弱，他又不愿意以权利做为基础，因而只好诉诸同意，可是同意本身就蕴含了自然权利。所以，归根究柢，他还是得诉诸自然权利。

　　对于海耶克的理论，格雷作了一个极重的断语，他说："我将指出，他的尝试是注定失败的，并且导引至一个灾难性的范畴混乱(disastrous confusion of categories)。"我对海耶克的批评没有格雷那么严厉，但是，我也认为他的自由理论中的自由概念是非常含混不清的，而自由的基础也是很不稳固的。

　　*本文在由殷海光先生学术基金会所办纪念殷海光先生逝世三十周年之"自由、平等与社会正义"学术研讨会上宣读(1999年9月)。

　　本文原载于《二十一世纪》双月刊，1999年12月号(香港：中文大学·中国文研究所)，第76-89页。

　　注释:

　　1. Friedrich A. Hayek, The Constitution of Liberty (Chicago: University of Chicago Press, 1960), 3. 我基本上采用邓正来的中译本《自由秩序原理》(北京：三联书店，1997)，但有时我会对他的译文作一些改动。以后直接引自本书的文字，我将只在文章中注明页数。

　　2. John Gray, "Hayek on Liberty, Rights and Justice", Ethics 92 (October 1981): 74; Norman Barry, "Hayek On Liberty", in Conceptions of Liberty in Political Philosophy, ed. Zbigniew Pelczynski and John Gray (London: Athlone Press, 1984), 265.

　　3. Charles Taylor, "What's Wrong with Negative Liberty", in his Philosophy and the Human Sciences: Philosophical Papers 2 (Cambridge: Cambridge University Press, 1985), 211-29.

　　4. 有关这个问题，请参看我的《柏林论自由》。本文收在我的《当代自由主义理论》(台北：联经出版事业公司，1995)，页1-26。

　　5. Isaiah Berlin, Four Essays on Liberty (Oxford: Oxford University Press, 1969), xlvii-xlix, liii, 124. 为了解决这个问题，罗尔斯也提出了一个区分──自由与自由的价值。根据这个区别，两个人可以享有同样的自由，但是对一个没有经济能力去做他想作的事的人，例如去环游世界，自由的价值对他而言没有那么大。见John Rawls, A Theory of Justice (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1971), 204。

　　6. 韦伯将国家定义为唯一拥有合法地使用武力的机构。见他的Theory of Social and Economic Organization, trans. T. Parsons (New York: Ever Press, 1947), 156。

　　7. R. Hamowy, "Law and the Liberal Society: F. A. Hayek's Constitution of Liberty", in Friederick A. Hayek: Critical Assessments, vol. III, ed. John Cunninghem and Ronald Woods (London: Routledge, 1991), 102.

　　8. Max Weber, Economy and Society, vol. 1, ed. Guenther Roth and Claus Wittich (Berkeley: University of California Press, 1978), 217-18.

　　9. 汉默威认为一个人珍惜甚么完全是主观决定的，因而，海耶克的讲法也就把自由变成为主观的东西。他认为海耶克的陈构是完全不恰当的。见注7文，页97。

　　10. 柯亨(Gerald Cohen)一再地辩称，在资本主义的经济制度下，无产阶级由于缺乏生产工具，为了生存不得不在人力市场上出售自己的劳动力，虽然他可以有某种程度上选择雇主的自由，但是就不得不出售劳动力这回事而言，他是没有自由的。海耶克也说，在社会主义的国家中，因为只有国家一个雇主，人们就失去了自由。资本主义制度下，虽然有超过一个雇主，但无产者仍无可避免地要去市场上出售他的劳动力，因而也并非完全自由的。见柯亨的"Capitalism, Freedom, and the Proletarian", in Liberty, ed. David Miller (Oxford: Oxford University Press, 1991), 163-82，及"The Structure of Proletarian Unfreedom"，本文收在他的History, Labor, and Freedom: Themes from Marx (Oxford: Claredon Press, 1988), chap. 13。

　　11. John Searle, Speech Act (Cambridge: Cambridge University Press, 1969), 33-42. 罗尔斯也指出两种不同的规则观，一种他叫做实践观(practice view)，另一种他叫做综合观(summary vie