您正在看的宪法论文是:作为根本法的宪法：何谓根本。

　　内容提要　根本法是盛行于17世纪英国的一个古老概念，表达了统治者须受制于外在权威这一理念，后在主权概念的冲击下衰落。18世纪美国复兴这一观念，根本法成文化为宪法，它强调约束主权的根本法与约束个人行为的普通法律之间的区别，发展了法院实施宪法保障根本法地位的机制，完成了根本法的法律化。德国根本法是真实和实定的协定。根本法概念其后注入基本权保障元素。我国民国和新中国宪法学都继受了这一概念。新中国宪法学理论的根本法观念侧重于强调宪法与普通法律的区别、宪法作为普通法律的立法基础、宪法的优位地位，但基本权保障未得到应有重视，司法实施宪法保障根本法的机制亦不健全。鉴于宪法的政治性，须重新恢复根本法和普通法律的区别，完成当代司法审查和现代宪法维护社会基本价值的使命。

　　关键词　根本法　主权　宪法　普通法律

　　根本法(Fundamental Law)，也称为基本法。所谓“根本”，是指一些东西是永久的，不可改变的，也是不能被违反的。什么是那些不可改变和不可违反的，从而被称为“根本”呢?根本法在形式上以什么方式表现，在实质上又有哪些内容呢?根本法不仅在我国是一种流行的观念，在西方也是一个常用的术语，英国甚至有专门探讨根本法在英国宪法史上的地位的著作。今日，人们认为根本法是“确立一个民族或者国家管理原则的组织法，特别指宪法，也可以称为组织法，基本法。”

　　根本法曾经在英国17世纪的历史上占有重要的一席之地，其后逐渐衰落，到18世纪已不复存在。当这一术语在英国消亡之时，大洋彼岸的美国却对来自中世纪的根本法理念不能释怀，并使其充当了立宪主义原则的先锋。早在宪法被说成是根本法之前，根本法并非是实定法，不是可以被法院实施的规则，而是一种想象或者虚构的原则和信念，用以约束议会或者法院，宪法只是根本法这一抽象理念的实证化或者化身。根本法在英国、美国和德国的表现形式并不相同。根本法在英国消亡的原因是什么?什么又使其在异邦再度复兴?德国根本法理念与英美国家有何差异?根本法对中国宪法及宪法学产生了怎样的影响?其当代价值何在?

　　一、英国：想象的天国

　　根本法是一个古老的概念，是“17世纪英格兰常用的一个术语，该术语通常指不得被议会或法院违背的法律规则。有时普通法被说成是根本法，有时《大宪章》被说成是普通法，还有自然法或自然理性被说成是普通法。但是，没有任何明确的事例说明一个法院以违背自然法或自然理性为由，而废弃或无视普通法法规或规则。这种理念到18世纪已不存在。”根本法的观念涉及到对“法”一词的理解，而在其具体的发扬光大过程中，又是与柯克的名字联系在一起的。在人为法与实在法之间的关系上，人们很早就认识到在人为法之上，还有一种不以人的意志为转移的法律，这种法律制约着人类的立法行为。在17世纪的英国，那时主权概念尚未从欧洲大陆传过来，法与意志还是两个不相干的词汇。此时流行和占支配地位的是“法是发现或者宣示，而非是创造的”这一观念。在此观念之下，不管实定规则出自何种权威，也不管颁布规则的是国王、议会或者其他机构，这些规则或者机构本身都须受制一个更高的、看不见的权威，这一看不见的权威就是法。该意义上的法被认为超越于人类意志之上，不以人类意志而存在，人只能发现它，加以宣示，而不能创制它。这种意义上的法构成了政府行为的外在约束和限制。在宪法作为高级法已被普遍接受的今天，似乎政府受外在权威约束的法观念是当代的，是限权政府的应有之意。实则不然，这是一种古老的来自中世纪的典型的封建观念。

　　这一来自封建时期的法观念在十七世纪的英国非常流行。布拉克顿指出：“法创造了国王”。这些观念在都铎时代一直占统治地位，福蒂斯丘、圣杰曼、托马斯、胡克和柯克等人的著述都是建立在这一框架之下。尽管那时英国议会已经开始行使颁布法律的权力，但此时的议会被认为是宣布法律而非制定法律的机构。在17世纪英国宪政斗争时期，普林说道，王国的“基本自由权、习俗和法律”，特别是“大宪章”所规定的那些，是“基本的、永久的和不可变更的。”这就是说，承认制定法律的机构所制定的法律不是最高的，无论是制定法律机构本身，还是其所制定的法律，都须受制于一个外在的权威，即法。这一外在的权威或者法具有根本属性。那么，谁是这个权威?从那里可以觅得具有根本属性的法的所在?

　　在英国历史上，最早被赋予具有根本属性的法是普通法，其次是《大宪章》，再其次是融合了《大宪章》的普通法，之后是自然法和自然理性。即各种权威共同构成根本法。这是一个与中世纪权威分散联系在一起的问题。不管根本法寄身何处，以何种方式表现，它们都共同拥有这样一种秉性，即政府权威须受制一个外在权威。普通法最早承载了根本法的理念。普通法是在长久的历史发展过程中由习惯和法官判决所积累起来的一种经验理性和规则，其真正起点是亨利二世在12世纪后半期的25年中确立的有一个中央上诉法院的巡回法院制度。普通法是习惯，这些习惯通过全国性法院的审判制度逐步发展为全国的，因而就成为普通法。在很长一段时间里，普通法在英国被认为是最高的，是正确理性。由于普通法由法官实施，这一正确理性是借由法官之口所体现出来的，因而是法官的正确理性，它约束着国王和议会，起着制约最高权威的高级法的作用。代表这一思想的最经典的阐述是布雷克顿的《论英国的法律和习惯》。在该书中，他指出：“国王本人不应该受制于任何人，但他却应受制于上帝和法，因为法造就了国王。”其后，《大宪章》又被蒙上了根本法的光环，成为约束国王和议会法律的高级法。

　　签署于1215年的《大宪章》是在17世纪初得以复兴的，且是借着普通法的余韵，并最终将两种传统融合在一起。复兴《大宪章》的是柯克。柯克将《大宪章》描述为“古代普通法的复兴和宣言”，尽管对《大宪章》的本质特征有着不同争论，即有人认为它是英国人的自由权的证明书，有人认为它是国王给封臣的特许权。复活《大宪章》的主要原因是它是一纸文件，且其中载明的内容不仅仅涉及眼前的现实问题或其中的各种利益，而是表达了国王须受法的约束的思想。到14世纪，《大宪章》被有可能看作是类似于近代所理解的成文宪法。当时的爱德华三世甚至命令所有的法官、郡长、市长和其他大臣，都要在他们处理的所有诉讼中将《大宪章》当作是“普通法”来对待。任何审判，只要与《大宪章》相矛盾，都要宣布为无效。爱德华三世在其统治晚期的1368年，又以成文法的形式添加了如下宣示：“任何成文法规的通过，如与《大宪章》相悖，则必然是无效的。”其后，《大宪章》不断地被吸收到普通法的主流之中，其实际内容被转化为普通法的日常实践。于是，他们便将很久以来一直保持的、特别是对《大宪章》的崇拜，转移到对整个普通法的崇拜上来。

　　正如爱德华·考文指出的那样，每个时代的人们都用自己的语言不断阐释着他们对自己所坚持的理想信念的追求。在自然法和自然理性观念一度支配了英国的日子里，根本法观念又借助这些词语所包含的观念继续存活。17、18世纪，自然法学说以不同的推论方式，给人们提供了理论思辨的基本假说，这些理论同样在英国发挥了作用。格老秀斯将各国的法律建立在自然法的基础之上，以此抵制世界范围内的元政府状态。他恢复了西塞罗的自然法思想，同时将在中世纪淤积下来的神学思想从自然法概念中清除出去，使其摆脱了对教会和教皇的依赖。自然法再次被定义为正确理性，它既是上帝的法律，也是为上帝设定的法律。这种思想对于当时存在的权威无疑是一个极大的挑战，促成将权威建立在一个全新的基础上。洛克的自然法思想又融进了自然权利观念，自然法被用以证明人的自然权利的神圣性与不可剥夺性。这些自然权利就是人的生命、自由和财产权利。在《政府论》一书，洛克证明包含自然权利的自然法依赖于对自然状态和社会状态的二分和假定，通过论证自然状态中的个人享有自然权利，证明人类在进入社会状态之时自然权利先于国家，高于国家，政府的成立基于保护这些自然权利，给予政府权威一个先在的合法性基础。此处的法就是包含着自然权利的自然法。自然法因此成为政府成立、存在和运行的正当性基础;自然法就是根本法。

　　不难看出，政府机构制定的法律服从外在权威的根本法观念是拒绝人的意志行为的，从而也就拒绝主权这一观念。在根本法观念盛行之时，发明于欧洲大陆布丹的理论还没有到达英国。主权观念是这样一种理论，它认为国家只有一个权威，这个权威具有意志，所有的法律都出自这个意志，服从这个意志。虽然主权观念表现为不同形态，有君主主权、议会主权、国民主权等，但它们的共同特点是国家一切事务服从一个单一权威。布丹认为，主权就是“不受法的约束，统辖公民和臣民的最高权力。”由于无论是君主、议会、国民全体的意志即为法律，它是意志的顶点，左右一切。于是，主权概念在帮助完成了中世纪分散权威集中化的同时，也将政府或者国家受外在权威限制的根本法观念摒除了。在16世纪晚期的欧洲，这一观念演变为一种新的君权神授理论。1594年，该理论在法国形成并由詹姆士一世引入英国。主权观念应合了17世纪英国现代化运动的需要，根本法观念遂逐渐淡出，退出了历史舞台，不再占据支配性地位，取而代之的是议会主权和法律至上的观念。但是，柯克发明的基本法学说却在一个世纪之后的大洋彼岸生根发芽，对美国宪法作出了重大贡献。这种基本法既约束议会，也约束国王，体现在一个特定的文件中的法思想成为美国人的灵感，与其他因素一起，催生了美国宪法。

　　二、美国：天女下凡

　　当这种古老的根本法观念在英国已经日落西山，而远在殖民地的美洲大陆却蕴藏着复兴这一观念的契机。这一方面是因为那些最早渡海西行到美洲大陆的人们接受的是英国的普通法观念，柯克、布赖克斯通的著作给予了他们最初的法律营养，深植于他们内心的是受外在权威约束的法观念，另一方面是因为，君主主权观念的统辖窒息了殖民地的发展，而根本法观念恰好可以成为约束不受限制的国王行为的最好理论。古老的根本法观念在美洲大陆蔓延开来，它以两种形式表现：一是当欧洲确立了成文法观念以后，美国依然接受人们只能宣布法律而不能制定法律这一观念，并且根深蒂固;二是人类无力改变基本法的旧观念被写入宪法并被赋予新的权威。很多学者公认英国过时的中世纪根本法观念对美国宪法的影响。“美国人对17世纪之英国情有独钟。他们熟知有限的立法权原则并且准备将已纳入美国宪法中那份根本大法的理念作为政治自由的最珍贵保障。他们乐于视此种保障为美国自有的宪法原则之先锋。”这样，盛行于英国16-17世纪的基本法思想在美国得到了体现，犹如枯木逢春，将美国带入一个全新的宪法成文主义时代。而在美国重生的根本法与16至17世纪英国的根本法已有了很大不同。首先，根本法具备了成文形式。根本法的成文形式不仅表现在文字上，而且也体现在具有确定性和真实性的内容上。根本法的成文形式不仅表现为1787年的美国宪法，而且还有更早的形式。这些更早的成文文件除了1620年的“五月花号公约”之外，殖民地时期各州的州宪也是以成文方式表现的。此外，尚有1777年独立时期的《邦联条例》。它们早于1787年制定的美国宪法。成文化的宪法使根本法变得更加真实、确定，从而与英国想象和虚构出来的根本法信条形成了鲜明的区别。根本法成为可以触摸的文件和看得见的文字。

　　其次，根本法借助自然法和自然权利在美国得以重述。虽然从时间上说，柯克的著作先于洛克到达美国，其根本法思想对独立时期的美国形成了重大影响，但在确立独立思想基础的正统性方面是洛克而不是柯克。这并非表明柯克对美国宪法的影响低于洛克，毋宁是说，柯克的基本法思想借助洛克的语言在美国得以重述。在此方面，无人能否定柯克的基本法思想对于美国宪法的贡献。洛克在《政府论》中所阐述的自然权利思想和政府的正当性基础被完整地引用，表述在殖民地时期