联系我们「编者按」在任何社会和任何历史时期，财产归属，即所有权制度都是一个决定社会秩序形成、 确立的关键因素。我国改革开放和经济体制改革以来，社会经济活动的方式、内容和规 则获得了极大发展，几十年的社会主义计划经济模式，已经为越来越广泛的市场经济模 式所取代。因此，打破原有所有权概念，重新构建新的所有权制度，并以国家根本法即 宪法的形式予以确立，已经成了一个不可回避的重大社会课题。从下文列举的案件来看 ，可以略知如今我们对于财产所有权问题无论在思想上和实践上，还是在法律上和制度 上，都是相当的混乱。此处文章属于思考和探索这一问题解决方案的尝试之一，思考深 刻、观点鲜明，合理抑或唐突总是因人而异。谨此示于读者，意在不废一家之言，顺便 提及，现今法学界对于物之所有权有不同的表述方法，如：财产权、产权、所有权。对 这三个概念的异同，学者间颇有分歧。为尊重作者起见，本刊不要求一律采用传统的、 于法有据的“所有权”概念，而保留作者采用的“财产权”概念。
三个案例
案例1：
1999年9月8日，侯瑞昌产权纠纷案在北京市第二中级人民法院民事庭第一次开庭。此 案原告是公民侯瑞昌，被告是北京市民政局。
据原告侯瑞昌向法庭陈述：1988年2月侯瑞昌与黄小群等人自愿投资3.7万元，组建合 作经营组织市政施工经济施工实体，并已承包工程。1988年3月，原告方与北京民政局 建设处达成横向联合协议：与民政局共建一联合体，由民政局负责将联合体注册成立市 政工程公司，原告方负责联合体的经营，原告方每年交给民政局10万元，每年递增10% —15%的利费。在确保上交国家税费和民政局的利费之后，其余资产归原告方所有。在 双方合办的市政工程公司注册成立前，由民政局负责暂借民政局建安公司四处的公章和 执照，为该联合体的经营代收代交税费事项。此后，从1988年4月至1995年8月，该联合 体共完成市政工程产值8000多万元，上交国家税费460余万元，交民政局利费213万元。 联合体资产发展到1400余万。1995年7月，原告方向朝阳区工商管理局申报成立“北京 市民建市政建筑工程公司”，工商局已受理，1995年8月，民政局建设处新任领导对原 告宣布，该联合体的资产为国有资产，查封帐号，将公章、权力交给民政局的工作委员 会接管。
而被告方民政局反诉说，侯瑞昌本人是国家正式干部，所从事的工作是正常职责范围 内的工作，不存在个人投资、个人经营的性质，不承认侯与民政局建设处达成的“联合 ”协议。从1997年8月到1999年4月，侯瑞昌先后5次向北京市第二中级法院提出立案申 请，前4次皆被驳回，第5次申请终于被法院受理。
1999年12月29日，北京市第二中级人民法院就侯瑞昌诉北京市民政局建设处侵占其财 产权案第5次开庭，经过原告、被告的相互质证，合议庭休庭合议，审判长宣布裁定结 果：此案应该由国有资产管理局处理，不归法院审理，不服可上诉。①
案例2：
70年代初，黑龙江省哈尔滨市的赵志强凭自己的技术能力，带领20多名知识青年创办 了哈尔滨卫健药厂。由于多种原因，该药厂曾多次变更主管挂靠关系，经历了好几个“ 婆婆”。1997年党的十五大以后，厂长赵志强向挂靠的主管部门提出对工厂的产权进行 界定，该厂工人得知这一消息后，召开职工代表大会罢免了赵志强的厂长职务，发生了 当地著名的“争夺工厂事件”。被罢免的赵志强四处奔走，到处喊冤。不久，哈尔滨市 香坊区检察院又以涉嫌经济犯罪为由，于1998年6月将赵志强拘审，产权界定从此搁浅 .界定不了产权，就界定不了该药厂的所有权性质，实质上也无法确定赵志强是否贪污 .赵志强被拘押100天后取保侯审。1999年8月，74岁的赵志强因病去世。临终时，他的 取保候审也未解除。②
案例3：
吴安民是新疆巴音郭楞蒙古自治州农业机械总公司党委书记、法人代表。据吴安民介 绍，农机公司建于1964年，属国企。该公司近年因市场不景气及管理、用人等体制上的 弊端，效益连年下降，至1997年10月底已亏损约70万元。经巴州政府有关部门、吴安民 、公司代表多次讨论、研究，决定由吴安民买断公司，实现公司改制。
1998年1月15日，巴州深化企业改革领导小组召开会议，通过了《巴州农机公司现有净 资产由现任经理吴安民买断经营的改制方案及协议书》，农机公司的价格为150万元。1 月23日，吴安民以农机公司为担保从农业银行贷到150万元。1月25日，巴州国资局代表 政府与吴安民签订了个人买断农机公司的协议书。吴安民将150万元当场支付给国资局 ，双方履行了交接手续，同时报请工商部门办理了企业变更登记。
改制后，吴安民在经营机制上做了一些尝试：如销售人员按比例提成；对确有特殊情 况不完成任务者，实行300元的保底工资制等。此后，公司状况开始好转，有的职工月 收入甚至达上万元。但也有职工每月只拿300元。于是，当初拥护吴安民买断企业的一 些职工发起了反对个人买断，上告吴安民的浪潮，提出“要当主人，不当马仔”、“要 国有，不要资本家”。
1998年4月，巴州政府派检查组到公司调查核实，并写出了《调查情况及处理意见》。 在此基础上，巴州深化企业改革领导小组召开专题会议，再次肯定了“农机公司改制符 合党的十五大精神，在改制过程中，资产评估基本准确，实施程序完备，协议签字符合 法律程序，具有法律效力，应该继续执行”。然而，职工反对吴安民的浪潮并未停止。 1998年8月，政府再派农机工作组进驻农机公司。这次，工作组态度开始转变。工作组 组长、曾参加过公司改制会议的州农机局党组书记陈柱甚至对吴安民约法三章：不准离 开单位；职工意见不准解释；吴安民在会上要说什么话、提什么意见须事先汇报工作小 组，经同意后才能讲。
1999年1月18日，工作组以吴安民离开企业、“撒手不管企业”等为由，宣布单方终止 合同，并在职工大会上宣布企业已恢复国营，任命职工王安申为经理（后任命工作组成 员刘应利为经理）。1月25日，吴安民把巴州国资局告到新疆高级人民法院。
1999年12月29日，新疆高级法院作出一审判决，认为：“巴州国资局在与吴安民签订 的《协议书》中，将1200多万元的国有土地使用权，以明显不合理的低价出售给个人， 系双方恶意串通故意损害国家利益的行为，属无效民事法律关系，且吴安民作为企业法 定代表人以改制前的国有公司财产为其个人贷款担保，并用该笔贷款购买国有公司，违 反了《公司法》等相关法律，故原、被告双方所签的协议书应属于无效合同，原告要求 继续履行合同及要求被告承担违约金的诉讼请求于法无据，均不能成立，本院不予支持 .”③
一、宪法的核心问题
上述三个案例都涉及到一个复杂而又简单的法律问题：公民的私人财产权和国有资产 的法律界定
与保护问题。在中国有没有法律来确定和保护私有财产及其权利？如果没有 ，应该由什么法律来划定私人财产权与公共财产权的界线？又是由什么来划定个人自由 与政府权力的合法范围之界线？政府的自由裁量权是谁给他们的，又有多少自由裁量权？ 在上述三个案例中，法院和检察院是根据什么母法或者法律原理来决定是否受理和怎样 处理类似案件的？也就是说有什么样的法律依据？有人说上述三个案例所涉及的问题，现 有的法律都没有规定，所以也无法很好地解决。也有人说上述三个案例带来的问题，远 远超出了法律问题的范畴，不是法律所能解决的。事实是如此吗？
确实，中国改革开放20年以来，中国人释放了巨大的能量，经济改革推动了中国从计 划体制向市场体制的转型以及中国经济的高速发展。同时由于改革带来的多元利益主体 的出现，各种利益冲突也日渐增多。传统和现代，保守和改革，处于不断的冲突和演化 之中。经过20年的改革路程，积累了许多现在无人解释、无法处理的社会矛盾和纠纷。 如果不及时加以解决，这些问题将会酿成更大的社会问题。上述三个案例的处理就给我 们提出了许许多多非常复杂的问题，而且，这些问题实际上都是法律上的一些基本问题 ，或者说涉及到法律的母法-基本法即宪法的问题。中国20年的改革已经对中国的基 本法律和宪法提出了严峻的挑战。可以这样说，快速迈向市场经济的中国正在面临一个 非常紧迫的问题，即私有财产和财产权的保护问题。它已经成为现有法律一个巨大的空 白，是我们许多法律面对的一个重点和基本的问题，更是作为所有法律母法的宪法所面 对的核心问题。如果这样的问题我们的宪法和基本法律都视而不见充耳不闻的话，所谓 经济改革、建立市场经济体制等等都是一句空话，公民的权利、政府的分权以及对政府 权力的监督等等也无从谈起，建立宪政体制更是遥不可及。
二、中国私有财产发展的现状
中国20多年的改革开放和经济发展使得中国社会形成了复杂多元的利益群体和新的社 会阶层。原来那种“个人”属于“单位”的计划经济体制下的现象，发生了深刻的变化 .人们在不同的城市、不同的行业、不同所有制“单位”甚至无单位之间自由流动。也 可以说，在新的市场条件下，个人就是个独立的单位。他们有的是政府机关干部，有的 是国有公司的普通员工，也有的是私营企业家、外资企业的雇员、个体户或者中介服务 组织的律师、会计师，甚至有的是自由职业者或无业游民。这些新的市场经济利益群体 和社会阶层中的每一个个体，通过他们自己勤奋诚实的劳动和工作以及各种复杂的原因 ，已经积累了大量的私有财产和私人财富。据统计，截至2000年底，中国私营企业达到 150多万户，从业人员2000多万人。④中国个体工商户已达到3000多万户，从业人员600 0多万人。据统计，在国民经济比重中，私有经济占33%，工业增加值每年的60%由私有 经济提供，居民的储蓄存款达7万多亿元。这些私有财产和私人财富主要是通过以下途 径获得的：
（1）通过个人勤劳工作致富获得的财产；
（2）通过改革获得的私有财产，如住房制度改革和国有企业改革中获得的财产，农村承 包的土地等收入；
（3）公民的发明与创新等知识产权收入；
（4）继承、赠与获得的财产；
（5）通过当股东、储户等获得的红利收入；
（6）商业交易中获得的各种差价收入；
（7）非法收入。
在计划体制下，只讲“大公无私”，不承认私有财产，不承认私有制。中国20多年的 改革实践证明，实行市场经济就必然要有私有财产，必然要承认“私有”这个概念，就 必然要保护私有财产权利。过时的所谓“公有”制的理论应该被抛弃。事实上也是如此 ，现在我们不得不面对公民有大量私有财产这样的现实。财产和权利关系密切，实际上 ，在中国迈向市场经济体制的今天，已经出现大量侵占私人财产、侵犯私有权利的事例 .市场经济条件下，私有财产权及其保护问题突显出来，有必要在理论与实践中解决这 个问题，因此，宪法和私有财产权的关系问题被提到议事日程。
三、宪法与私有财产的保护
（一）私有财产权与宪法关系密切
各国宪法都把财产权问题作为其宪政的基石之一。1789年8月法国《人权宣言》第17条 庄严宣布：“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必需时， 且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。”《人权宣言》发表以来 ，把保护私有财产权规定于宪法之中，至今已有200多年历史。此后，很多国家的宪法 都对私有财产及私有财产权进行了规定。例如，1791年美国宪法第5条修正案规定：“ 未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”“凡是私有财产非有公正的 补偿，不得收归公有。”该宪法第14条修正案规定：“各州不得未经正当法律程序即行 剥夺任何人的生命、自由或财产。”1946年的联邦德国宪法第14条规定：“财产和财产 继承权受到法律保护。”1946年日本宪法第29条规定：“私有财产权不得侵犯，私有财 产权在正当赔偿下得收归国有。”1946年以《人权宣言》为序言的法国宪法也确定了“ 私有财产神圣不可侵犯”的原则。⑤1956年的一项调查显示，在当时全世界有效的成文 宪法中约有44个国家的宪法（不是所有的国家都有成文宪法）有类似的规定。这些规定的 表述尽管各有差异，但意思是一样的，那就是私有财产受国家法律保护，私有财产神圣 不可侵犯。⑥这都说明，保护私有财产和私有财产权是各国宪法重要的中心内容，在各 国宪法中处于首要位置。
（二）中国近年修宪的中心议题
实际上，随着中国经济改革的启动与深化，经济与财产权问题一直是宪法修改的中心 议题。近年来，中国宪法的剧烈变动与修改主要围绕经济改革与财产权问题展开，中国 八九十年代的三次修宪，都以财产权内容为中心，这反映了财产权与宪政发展之间的内 在互动关系。到目前为止，我国已有四部宪法，即1954年宪法、1975年宪法、1978年宪 法和1982年宪法，这些宪法对经济的基本思路是以计划经济、公有制、按劳分配为主线 ，但又各有差别。1954年宪法提出消灭私有制，1975年宪法和1978年宪法也基本上是这 个意思。1982年宪法规定“保护个体经济的合法权利”，1988年的修宪规定“土地使用 权可以有偿出租、转让”，第一次部分承认私有财产，使之有了得到宪法保护的可能性 ；1999年修宪明确了“非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分”，规定“国 家保护个体私营经济的合法权利和利益”。不容否认，这是一个重大的突破。
1982年宪法有一条值得关注，即其第13条承认了保护公民的合法财产：“国家保护公 民的合法收入、储蓄、房屋和其他财产的所有权。国家依照法律规定，保护公民私有财 产的继承权。”对这一条文，法学界和经济学界发生了认识上的分歧。经济学家说：中 国没有任何保护私有财产的法律规定。
法学界的一些学者说：1982年宪法第13条承认了 公民私有财产不可侵犯。然而，分歧的焦点也就在这里。多年来，我国经济学界想说的 是，中国宪法应象西方发达国家那样，将保护私有财产放到和保护公有财产同等的地位 ，使之成为宪法的中心内容之一。但目前他们还没把自己的意思完全表达出来。而法学 界部分学者认为宪法已有保护私有财产的内容，没有必要把“私有财产权不可侵犯”规 定到宪法条文中。法学界这些学者实际上是断章取义，是对其他国家相关宪法条文的不 完全理解。中国宪法中体现出来的对私有财产的保护是有限的，对私有财产的界定也只 是列举性的，没有将财产权问题提到宪法结构的突出位置和中心内容。
四、宪法保护私有财产的理由
为什么宪法要规定保护私有财产呢？
（一）自由与个人自治的需要
德国哲学家康德和英国思想家哈耶克都认为：确认财产权是划定一个保护我们免于压 迫的私人领域的第一步。私有财产是自由的基本要素，是不可剥夺的天赋的自然权利， 对私有财产权的承认是阻止或者防止国家政府强制与专断的基本条件。如果不存在这样 一种确获保障的私人领域，那么强制与专断就不仅会存在，而且还会成为司空见惯的现 象。换句话说，如果财产权与物质财富处于某个机构或某个个人排他性的控制之下，个 人自由将不复存在。⑦可以说，个人自治的核心是个人对其财产的独立的排他的支配权 ，连治产的权利都没有，就不会有治身的权利。没有私有财产，个人会缺乏起码的自由 活动的空间，个人价值不受尊重，个人自治的能力受到限制。
（二）追求效率和社会效用最大化的目的
私有财产和私有财产保护是生产和竞争的发动机，它能够确保市场效率的提高和社会 福利的增长，是社会向前的动力。它能促使社会财富由无效领域流向有效领域，由低效 率的领域流向高效率的领域，使社会资源的配置达到最优化，使财富的社会效应最大化 .私有财产权往往比公共财产权具有更为明确的利益动机和监督成本。激励约束机制， 使得私有财产权更容易实现经济目标-利益最大化所隐含的效率的提高。而公共财产 权使得任何人都具有进入财产领域的自由和无限制使用财产的权利，这样的财产权制度 安排只会产生低效率的结果。
（三）个人致富的动力
私有财产和私有财产权的存在，能够促使个人勤奋工作，勤劳致富。鼓励个人努力、 创新与个人利益最大化，由于自利的动机使人们会为自己而勤劳工作，为自己的现在和 将来而工作。他们会心情愉快而不斤斤计较，他们会全身心地投入工作之中，生活在一 种理性和个人自尊的环境之中，而不担心自己的劳动会毫无价值，自己创造的成果会被 人突然剥夺。当法律不能确认和保护私有财产时，个人的价值不获承认，人们则会丧失 致富的动力和降低工作的积极性，工作时则会无精打采，毫无效率，对自己和社会的未 来逐渐丧失信心。
（四）界定政府权力与公民权利的基础
私有财产及其保护的存在，使公民的权利具体化，使政府的权力有限化。当然公民的 私有财产权也不是无所限制的，在法律规定的前提下，政府对私有财产具有征用权。问 题是政府的这种征用权须受到两个限制。其一，它必须经过“正当程序”，诸如听证会 等类似程序，以防止行政权力的滥用。其二，政府的征用要进行“公正补偿”，也就是 说国家或者政府对私有财产进行征用，必须进行充分的、合理的补偿。对私有财产的保 护制度，划分了政府权力和公民权利的界限，有效地限制了政府的行为。
（五）私有财产及其保护是市场经济的基础
没有私有财产就不会有公民的政治、经济等权利，也不会有自由竞争和市场经济。市 场经济两个最基本的要素是财产权和契约，它排除血缘、地域、门第、信仰、语言、种 族之间的差别和特权，市场经济首先认可的便是利益多元化和人的自利动机。保护私有 财产并承认财产权是一种可让渡的产权，是市场经济的必然。
五、中国私有财产法律保护中存在的问题
（一）财
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论宪法与私有财产权保护