您正在看的宪法论文是:欧洲人权法院判例法中的表达自由。 　　一、条文规定及其特点

　　二、法院裁判的一般法理：民主社会中表达自由的意义

　　三、是否属于表达自由

　　（一）范围广泛

　　1.“特点”-不加限制

　　2.表达主体

　　3.表达的内容

　　4.表达的种类

　　4.表达的形式

　　5.表达的手段

　　（二）法院的辨析

　　1.持有意见的自由

　　2.接受信息的自由

　　3.输出信息的自由

　　4.关于许可的规定（Licensing provision）

　　（三）“过滤装置”：对特点的再思考

　　四、是否构成公权干涉

　　（一）公权干涉的原因

　　（二）公权干涉的形式：法院的宽松立场 五、公权干涉的正当性证明

　　（一）干涉条件

　　（二）合法性

　　1.一般标准

　　2.国内法根据

　　3.可以获知和可以预见

　　4.法律为防止任意干涉提供有效保障

　　（三）合目的性

　　1.目的的类型和欧洲人权法院的“无为”

　　2.欧洲人权法院的“有为”

　　（四）合比例性：“民主社会所必需”

　　1.意义及审查的一般步骤

　　2.“必需”的含义

　　3.国内裁量和欧洲监督的关系

　　4.不同目的对裁量的影响

　　5.不同类型表达的影响

　　6.其他影响比例裁量的因素

　　就当今世界大势而言，谈人权而不关注其实施，那真是一种奢侈。欧洲人常常以其在人权领域富有特色和成效的监督和实施机制而自豪，而这种人权实施机制是与设立在法国斯特拉斯堡的欧洲人权法院的实践分不开的。本文拟就欧洲人权公约第10条关于表达自由的规定，以欧洲人权法院的判例法为线索做一点研究，以便在表达自由这样一个国人关心并时感棘手的问题上，提供一点可供参照的素材。我将首先分析欧洲人权公约第10条规定的特点，概括欧洲人权法院在审查此类案件中所坚持的一般法理，然后顺着法院审查的一般思路，即是否属于表达自由、是否构成公权干涉、以及干涉是否具有正当性，展示欧洲人权法院在表达自由问题上的方方面面的看法。 一、条文规定及其特点1953年9月3日付诸实施的《欧洲保护人权和基本自由公约》（以下称“欧洲人权公约”）的主旨在于“采取先决步骤以便集体实施世界人权宣言宣布的某些权利”，这种注重实施的特点体现在按照该条约建立的欧洲人权监督机制上，也体现在该条约的条文规定上。表达自由作为一项基本人权，由该公约第10条加以规定。从该条规定看，同样显示出注重实施的特点。

　　欧洲人权公约第10条具体由以下两款组成：

　　1.人皆有表达自由权。此权利应当包括持有意见的自由、接受和输出信息和观念的自由，不受公权干涉，不受疆界影响。该条不应当妨碍国家要求广播、电视或影视实业获得许可证。 2.行使这些自由伴随一定的义务和责任，故应当受制于一定的形式、条件、限制或刑罚。此类制约应该为法律所规定，为民主社会所必需，并且有利于国家安定、领土完整或公共安全，服务于防止秩序混乱或犯罪、维护健康或道德、保障其他人的名誉或权利、防止披露保密获得的消息、或者维护司法的权威和公正无偏。

　　从结构上看，以上第一款属于对表达自由的正面确认，它旨在界定什么是表达自由，或者说表达自由的范围；第二款属于对表达自由的反面限定，意在表述表达自由所应该受到的限制，也即如何行使表达自由权。这就在很大程度上说明了为什么在数目众多的教科书和研究文献论及欧洲人权公约第10条时，在内容上通常都作出两分即表达自由的范围和限制表达自由的原因。本文的探讨在某种意义上说也不例外。

　　至少在绝大多数欧洲学者和实务者看来，欧洲人权公约第10条规定在内容结构上的特点，同时也是其优点。[1]在他们看来，之所以在许多国家有关表达自由的宪政实践中，往往摇摆于“绝对保护”和“任意限制”的两极不能自拔，一个最主要的原因就出自它们的宪法规定。因为这些国家的宪法在确认表达自由的同时，并没有对其在实际行使时所可能和应该受到的限制作出规定。例如，在美国，宪法第一修正案以绝对的措辞规定了“言论或出版自由”：“国会不得制定法律-剥夺人民的言论或出版自由-”，但同时并没有类似于欧洲人权公约第10条第二款的规定，即表达自由是否可以、以及在什么条件下可以被“剥夺”。由此而导致了在美国最高法院审判实践中的极端分裂：一种意见主张给“言论自由”概念所涵盖的任何言论以绝对的保护；另一种意见基于实际发展的需要，主张在言论自由与其他同样重要的利益发生冲突时作出利害权衡。但是，这种权衡由于没有宪法指导之便，难免任意之嫌。相比之下，由于欧洲人权公约第10条在内容结构上的合理性，由于其第二款对表达自由的限制性规定以及对平衡利益冲突的要求，就使得欧洲人权法院不至于为了区分什么是和什么不是第一款保护的表达而面临困难。从欧洲人权法院审理的有关表达自由的纠纷看，其主要涉及的问题是对表达自由的某种限制按照第10条第二款的规定是否是正当，而非争议行为是否属于第一款所界定的表达自由的范围。[2]欧洲人权法院对于第10条的适用范围可以不必犹豫再三，因为即使肯定有关表达属于表达自由保护的范围，针对它的干涉或限制也可能按照第二款的规定被证明为正当。

　　许多欧洲学者和实务者在探讨公约第10条时，往往自觉不自觉地运用这样的语式来展示文章的脉络，即“表达自由范围广泛，但并非没有限制”。乍一看来，这正是在当代中国我们所非常熟悉的对待权利问题的思路。例如，中国宪法第二章规定了中国公民所享有的包括“言论自由”在内的各项基本权利，但同时又在第59条中笼统地加以限制，规定“任何权利的行使不得损害国家和集体的利益和他人的合法利益”。应该承认，现实地对待权利，认为权利的行使并非不受限制，这无论在何种程度上说都是我们与欧洲之间的一个共同点。但是，如果作进一步的考察，两者在有关权利的认识和实践上的差距还是很大的。即使从条文规定看，也不能否认欧洲人权公约第10条关于表达自由规定所具有的比较细密的特点。分析该条第一款的规定，我们会发现其中所包含的对“表达自由”的大致界定，其中的用语如“持有意见”、“接受和输出”、“信息和观念”、“不受公权干涉”、以及“不应当防碍国家要求-获得许可”等，对于“表达自由”范围的实际认定，提供了基本的指导。尤其是第二款的规定，其中包含了对干涉“表达自由”行为的明确的条件限制，即“为法律所规定”、“为民主社会所必需”、以及为了既定的目的（“有利于-”）。这些条件限制，为实际认定对“表达自由”的限制是否合法正当、进而确定是否违反欧洲人权公约，提供了健全的法律推理的思路。因此，从立法的可操作性方面看，中国的权利立法也可以从欧

洲人权公约中获得许多可资借鉴的东西。 值得注意的是，欧洲人对欧洲人权公约第10条第一款和第二款的关系的认识。欧洲人权委员会在Handyside案的报告中（反对意见）指出：

　　第10条第一款与第二款的关系显然是一般原则与例外的关系。一般原则是保护自由，例外是对其限制。按照一般原则解释这类限制，则它不得被用于在具体问题上完全压制意见的表达或传播。换言之，只有出于维护第二款保护的价值的需要，才可加以限制。第二款例举了所有限制理由。 因此，按照第10条审查指控的方法要求委员会首先考虑在个案中是否对被保护的权利有干涉，如果有，则是否该干涉能够按照第二款被证明为正当。此方法是上述第一、二款关系的逻辑结果。[3]

　　在一般意义上说，上述认识也代表了欧洲人对权利的保护和限制的关系的认识。同时还应该指出，在欧洲人权公约中，并非一切权利或自由都可以加以限制或“克减”。[4] 所有这些，显然与当今中国的立法实践有很大的不同，而且在深层次上反映了权利观念的差异。

　　当然，条文规定无论如何详尽，都无法穷尽现实生活所展示的无限多样性；相对于条文的实际适用，条文本身总是呈现给其适用者一种“开放结构”。这也就产生了在条文被付诸实施时对其进行解释的必要性。诸如 “持有意见”、“接受和输出”、“信息和观念”、“不受公权干涉”、 “为法律所规定”、“为民主社会所必需”这样一些 用语，甚至整个第10条的每一个字、词、句，都在不同程度上存在着理解和解释的问题。特别是欧洲理事会迄今已有41个成员国，由于它们在法律制度、法律传统等各方面存在的差异，使得欧洲人权公约每一个条文的解释适用都不会是轻而易举的事。[5]欧洲人权法院自1959年建立以来，截止1999年9月已作出约916个判决，其中有近十分之一属于或涉及第10条的表达自由权。这些判决作为法院的判例法（case-law）对法院的裁判具有很强的约束力。[6]可以说，要理解欧洲人权公约、进而对与之相关领域的欧洲人权保护机制和状况作出比较有深度的评价，我们的观察和研究视野就不能限于、甚至主要不能放在欧洲人权公约的条文本身。诸如欧洲人权委员会的报告、欧洲人权法院的判决以及其他监督公约实施的机构指导制定的文件，都至关重要。

　　下面我将主要从欧洲人权法院的有关判例法来考察欧洲人权公约第10条的实施状况。主要分四个方面：（1）法院裁判的一般法理；（2）是否属于表达自由；（3）是否构成公权干涉；（4）公权干涉的正当性。

　　二、法院裁判的一般法理：民主社会中表达自由的意义

　　如上所述，在过去的40年里，欧洲人权法院已在欧洲人权公约规定的不同领域作出九百多个判决。既然作为众所公认的事实，所以这些判决构成了对该法院在今后裁判中具有约束力的判例法，它们就不可能是一个充满矛盾的集合，而必须具有基本的连贯性或有机性。同时，从法治社会所追求的合理预期的角度看，肯定法院在不同权利领域的裁判活动存在着一些基本的法理也是必要的，而且它们也应该成为对欧洲人权法院的裁判活动进行质量评价的一个最基本的尺度。 那么，什么是体现欧洲人权法院在有关表达自由权的案件裁判中的一般法理呢？所谓法院裁判的一般法理，是指法院在具体个案的场合下，对于表达自由的重要性、表达自由的范围、什么构成对表达自由的干涉、以及干涉是否具有正当性等这样一些最基本的问题所做的一般回答，它反映了法院在不同时期对表达自由的一般认识和在裁判中的一贯立场。[7]从欧洲人权法院所作出的近百件涉及表达自由的判例看，最能反映法院在该权利领域的一般立场、从而可以称之为一般法理的是该法院在1976年Handyside 案件的判决中所说的以下一段著名的话：

　　表达自由构成民主社会的根基之一，构成社会进步和每个人的发展的基本条件之一。它受制于第10条第二款，不仅适用于人们乐于接受或视为无关紧要的“信息”或“观念”，而且适用于那些冒犯、惊扰国家或任何人群的“信息”或“观念”。这是多元、容忍和思想开放的要求，没有这些就没有“民主社会”。这意味着，在这一方面加置的所有“形式”、“条件”、“限制”或“刑罚”，都必须与所追求的合法目的适成比例。[8]

　　以上这段话在欧洲人权法院此后的有关判决中、以及在有关欧洲人权公约第10条的研究文献中被反复引证和强调。它不仅反映了欧洲人权法院在表达自由的范围、对表达自由的干涉以及干涉的正当性等一般问题上的基本立场和认识，而且更引人注目的是它对表达自由在“民主社会”中的极端重要性的认识。在后面的探讨中，我将论及欧洲人权法院在一些个案中对表达自由的范围、以及对干涉表达自由的行为及其正当性所做的各种具体认定，但从根本上说，构成这些具体认定的基础的恰恰是该法院对表达自由在一个民主社会中的极端重要性的认识。

　　在欧洲，人们普遍认为，表达自由作为一项权利不仅其自身是重要的，而且对于保障欧洲人权公约所确认的其他各项权利也具有核心意义。[9]从上面所引证的欧洲人权法院的表述看，法院的立场是从民主社会和表达自由的关系中引申出来的。首先，法院明确地把表达自由认定为“民主社会的根基之一”，认为确认和保障表达自由的牢固的理论基础在于其在民主社会中两个最基本的作用：其一，表达自由对于民主社会的实际运作和进步发展起着根本作用；其二，它为社会成员个体的自我发展和实现所必需。[10]进而，法院又从民主社会的根本属性的角度强调了为什么表达自由构成“民主社会的根基之一”，也即为什么它为民主社会所必需。法院清楚地把民主社会的根本特征概括为三，即多元、容忍和思想开放。稍加思考就会发现，这三者之间在逻辑上存在着的一种层层相依、互为因果的关系：一方面，民主与专制对立，它是一种利益多元、观念多元并对这种多元的现实予以首肯的社会；要正视并肯定这种多元的现实，就必须克制偏好，倡导容忍；容忍的最根本的条件是社会成员的思想开放，以及由此而形成的整个社会的开放风气。另一方面由可以反过来说，只有思想开放才可能做到容忍，只有倡导并做到了容忍，多元的状况才可能成为一个社会基本的制度构件。那么，这样一种逻辑上的层层相依的关系是如何转变为现实的呢？这当然涉及不同的制度要件，但其中最根本的要件之一就是表达自由。[11]没有表达自由，就不可能展现出多元、容忍和思想开放，也就不可能有民主社会；正是因为表达自由，才将多元、容忍和思想开放粘合在一起，从而将一种多元的社会现实整合为一个统一的民主社会。

　　显然，在当今欧洲的政治哲学中，表达自由首先是政治表达的自由；表达自由的重要性，首先也产生于它与政治过程的密切关系。人们普遍认为，对不同观点的容忍是民主的政治制度的一个最根本的方面：它为不同党派之间的竞争所必需，为非正统的主张和观点推翻谬误的正统主张和观点所必需。[12]因此，人们普遍要求尊重各种处于边缘的或属于非正统的意见，倾向于用讨论和争论的手段来平息和解决在各种公众关心问题上的分歧，以及对主流的正统学说的各种挑战。从欧洲人权法院的实践看也是如此。在Castells案的判决中，欧洲人权法院认

为表达自由对于政治上的反对派具有特殊价值，因而指出：

　　在民主制度中，政府的行为或使命必须密切关注的不仅是立法和司法机构，而且还有新闻出版界和公众舆论。还有，政府所占有的支配地位，使得它在诉诸刑事程序时必须表现出节制，特别是在可以利用其他手段回应反对者或新闻出版界的不适当攻击和批评时，尤其如此。[13]

　　许多研究表明，在保障和限制表达自由权的的问题上，欧洲人权法院“如今比过去更倾向于保障”，对于各种争论、特别是公众普遍关心的政治争论，国家要想使法院相信其干涉行为是出于“民主社会所必需”往往是艰困难的。[14]之所以如此，我想在很大程度上是因为欧洲人权法院对表达自由的极端重要性的认识。

　　三、是否属于表达自由

　　（一）范围广泛

　　1.“特点”-不加限制

　　如上所述，一般认为，由于欧洲人权公约第10条规定在结构上的特点，使得欧洲人权法院在裁判中往往对该条的适用范围（也即表达自由的范围）不加限制或考虑，而是要求按照第10条第2款证明对表达自由的干涉行为的合法正当性。研究表明，甚至对于一些众所指责的表达，欧洲人权法院立场也是如此。例如，在Otto-Preminger-Institut一案的判决中，欧洲人权法院认为，搜查和没收被奥地利法院认为是亵渎性的影片，不违反第10条；[15]在Jersild一案的判决中，该法院认为，因为一位电视记者帮助和唆使散布种族主义言论而予以判罪，违反第10条。[16]但是，无论是认为对有关行为的干涉违反还是不违反第10条，其前提都是肯定这些“众所指责”的行为属于第10条所规定的表达自由的范围。

　　应该说，如果我们把考察的范围局限于欧洲人权法院的裁判实践，那么该法院对于表达自由所具有的宽泛视野的确不容否认。事实上，在交由法院裁判的涉及第10条的案件中，也很少有争议发生在是否所诉事项属于该条涵盖的范围。当然，说很少并不意味着没有。例如，在Glasenapp案和Kosiek案两个案件中，被指控的前联邦德国政府皆认为，担任公职的权利（Access to the civil service）不属于第10条的范围。欧洲人权法院在其判决中也认为：德国有关州当局基于担任有关公职所必需的条件以及控告者所持的有关见解和态度的考虑，拒绝任用控告者，并不等于干涉其行使表达自由权，因而不违反欧洲人权公约第10条。。[17] 在Leander案中，也涉及类似的担任公职的权利问题，欧洲人权法院在判决中也持类似观点：该案的问题是担任公职的权利问题。对于此权利欧洲人权公约并没有加以保护，因而不存在对控告者表达自由的干涉。[18]值得一提的是Vogt案。在该案中，德国有关当局以Vogt女士作为德国共产党党员参加德共政治活动为由，对她进行处罚并解除她作为一名中学语言教师的终身公职。此案并没有在担任公职权、以及开除公职是否干涉行使表达自由等问题上发生争论。欧洲人权法院在裁判中认为，该案涉及的控告者已经被终身任用为公务员，其情况不同于上述Glasenapp案和Kosiek案两个案件，因为后者诉及的是担任公职的权利。该法院最后以德国政府方面的干涉（开除公职）与所追求的合法目的不成比例为由，认定政府的干涉行为违反欧洲人权公约第10条。[19]

　　按照一般法理，表达自由作为一种自由权，它包括作为和不作为两个方面：它既意味着表达的自由，也意味着不表达的自由；既意味着持有、接受和输出的自由，也意味着不持有、不接受和不输出的自由。对此，如今在理论和实践并无太大争议。发生争议的往往是在表达的主体、内容、形式和手段等方面。下面，我们进一步围绕第10条第一款的规定，从表达的主体、内容、种类、形式和手段等方面来看看欧洲人权法院在解释和适用上对表达自由的范围所采取的宽泛立场。 2.表达主体欧洲人权公约的规定是“人皆有表达自由权”，因而表达自由的主体是“每个人”。从欧洲人权法院所审理的案件看，在这方面遇到的最突出的问题是在担任公职和开除公职上。典型的案例上面我们已经提及。对此，