您正在看的宪法论文是:浅论香港特区全国人大代表和全国政协委员的地位和作用。 　　绪言

　　香港基本法实施，至今已有三年。在基本法的实施过程中，港区全国人大代表和全国政协委员起着一定的作用，即参预特区行政长官的选举和基本法的修改。1 除此而外，尽管他们中的多数人在香港有一定的社会地位或政治影响，但在遵循“一国两制”原则的前提下，他们通常又必须恪守不干涉香港特区事务、不得请求中央政府干预香港事务的义务。那么，港区人大代表和政协委员到底具有什么宪法地位、他们的宪法作用何在呢？本文拟在基本法现有规范之外，主要从人大代表和政协委员的一般性质、港人担任人大代表和政协委员的历史及他们在不同历史时期所发挥的政治作用等方面入手，就其宪法地位和作用的问题作一个初步探讨。不过，有关香港的政治和法律著作中很少有专门部分论及这方面的问题，可供借鉴的材料也不甚丰，故使人难于深窥此一问题之窍要，作者在此只想以抛砖引玉之诚心，求证于诸位大家。

　　一、全国人大代表和全国政协委员的一般宪法地位

　　根据代议机关组成的一般原理，我国人民代表大会制建立在三项原则之上：代表的广泛性原则、代表可以兼职原则和一般代表原则。

　　我国各级人民代表大会是由代表组成的，在本质上属于我国的人民代议机构，反映民意是其根本的任务与职责。通过代议机关反映大多数居民的意志，是近代民主制的基本要求。然而，根据国家的任务、历史传统及社会制度的不同，实现这种代议制民主的方式，主要有两种表现：一种是以一国或一个地区成年公民即选民的自由意志为基础，通过自由选举产生代表或议员，在议会中代表人民，实现国家的统治，这就是西方国家包括香港等地区所普遍采用的代议制民主方式；另一种则是以集合意义上的国家意志为基础，将居民按其阶级、阶层、职业、利益、集团、民族等的不同，划分为不同的选举集体，也通过某种形式的普选产生各集体的代表，在代议机构中代表人民，这就是民主集中制的方式。2 这两种形式的选举之间的主要区别，就在于民意代表产生的方式的不同，但无论其出发点及实际效果如何，理论上它们所要达至的目的却是基本相同的，即希望藉此使议会或代表机关能代表最广泛的选民的意志。3 我国人民代表大会制实行的，就是后一种代表产生原则，在此权且称之为代表广泛性原则。所谓代表广泛性，就是指代表构成上能够容纳最广泛的社会集团的代表人物，作为各种社会利益的代言人，因而，我国各级人民代表大会、其中主要是全国人民代表大会（以下简称“全国人大”）的代表，实质上来自于各种各类的社会集团。香港是中国领土的一部分，但无论在其回归前还是回归后，都是一个特殊的一部分，故而其人民理应被视作既是普通地域的人民，亦应被视作一个特殊的社会集团，所以，在全国人大中就必须有他们的代表的席位。这是香港全国人大代表的基本宪法地位。

　　香港代表与内地代表的产生在广泛性原则上是一致的。在1997年八届全国人大第五次会议上，全国人大常委会秘书长曹志在对《香港特区选举第九届全国人民代表大会代表的办法（草案）》所作的说明中指出，“考虑到香港特区第一届政府推选委员会委员具有广泛的代表性”，选举港区人大代表的选举会议主要以推委会委员中的中国公民为基础组成。4 这里的“广泛的代表性”，在1999年九届全国人大第二次会议关于《澳门特区全国人大代表产生办法草案》的说明中表述得更为明确：“澳门特别行政区第一届政府推选委员会，将由工商、金融界人士，文化、教育、专业等界人士，劳工、社会服务、宗教等界人士，以及澳门原政界人士、澳门地区全国人大代表和澳门地区全国政协委员的代表组成，包括了澳门各阶层、各界别、各方面的人士，具有广泛的代表性，选举会议以澳门特别行政区第一届政府推选委员会委员中的中国公民为基础组成，是适当的”。5 可见，人大代表的产生是充分考虑其所具有的社会集团背景的，特别是在香港和澳门地区更其如此。

　　所谓代表兼职原则，通常是指代议机关代表可以同时兼任其它领取国家薪金的职位，主要是指代表可以兼任行政和司法职位。我国人大代表可以来自于社会各行各业，既可以来自于民间，也可以来自于政府和司法机构。香港的人大代表也是如此，可以来自于大陆驻港机构，也可以来自于香港一般居民，甚至可以来自于香港政府中的某些部门。不过，从现实情况看，香港政府人员在全国人大的代表，只能兼任香港立法会议员。在“一国两制”原则下，香港行政部门的人员，甚至包括行政会议成员，作为行使高度自治权的主要人员，不宜于在中央政府中担任任何职务；在司法独立的原则下，香港司法部门的人员也不具有在中央政府中任职或做代表的资格。

　　第三项原则是目前世界上绝大多数国家议会所普遍实行的一般代表原则。它是指代表在代议机关中行使职权或履行职责时，应按照他们个人的良心判断所指示的全民利益参与国家的决策过程，在发言和表决投票时不受自己的选民或选举单位的指示。也就是说，这些代表与原选举单位的联系不是必然的，一经选出，他们就具有独立的职责，工作中不受任何个人的控制。狄骥把这种一般代表原则称为“代议制委任”，认为“主权并不会在国民成员中或在指定议员的各个选区中分配；它更不会在国会成员中分配。而国会却形成一个法人，它将受委任权并完全以国民的名义行使这种主权”，明确地说，就是“议员并非是产生他的选区的受委任人，……并且议员也不受其选区选民约束”。6 我国《代表法》第2条第3款规定：各级人大代表应“代表人民的利益和意志”。这一规定体现的正是一般代表原则。从香港特区产生的人大代表在履行职务时，同样遵循这一原则。在后文中我们将看到，这是理解港区人大代表宪法作用的关键所在，也是解决目前存在的争议问题的出发点。

　　港区人大代表首先是香港人民在最高国家权力机关中的代言人，在全国人大中反映香港人民的意志和利益；同时他们又是最高国家权力机关的组成人员，在反映民意时不受香港居民意志的左右。这种宪法地位与内地的一般人大代表没有本质的区别。

　　在全国解放前后，中国人民政治协商会议曾一度作为实际的临时最高国家权力机关，起着建立、组织新中国中央人民政府以及通过国家法律的作用。7 由人民政协产生的全国委员会（以下简称“全国政协”）则是处理人民政协日常事务的机构。但是，根据人民主权原则和代议制原则，现代国家不允许没有经过普选产生的任何机构以人民的名义掌握国家权力。8 所以，1954年选举产生的全国人大召开后，政协便不再是行使国家权力的主体了，宪法上它失去了在国家权力架构中的权力中心的地位。1954年以后的人民政协及其全国委员会，在宪法地位上已与国家权力的产生、行使均无直接关系，变成一个集中全国各党派、各人民团体政治家参政议政的统一战线组织。这时的全国政协，失去的是直接进行国家决策的职能，但保留了对决策过程的影响力；同时，由于其组成上容纳不同阶级的代表这一特性，又起着代表人民民主专政条件下的特殊少数的作用，而这方面的民意代表，全国人大是无能为力的；这时政协存在的价值，主要在于它的政治协商和政治监督作用。9 1954年以后，特别是1975年宪法公布实施以后，原资产阶级人士和其它进

步民主人士虽然仍能在新政权下获得政治生存保障，但不能允许他们参预国家决策，只能保留一定的政治影响，有时甚至是重要的政治影响；他们的政治要求不能直接实现，但他们的政治经验或许于人民有用。10 1982年宪法通过后，特别是在1993年在宪法序言中写入“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”后，各民主党派和民主爱国人士的参政议政能力得到了宪法的确认。全国政协正是他们发挥积极性的一个主要场所。

　　全国政协的这种性质，在一定意义上却使其成员获得了一种“超然物外”的宪法地位：他们可以在广泛的领域内运用其政治智能，在国家政治生活中发挥有份量的政治影响。对于政协委员的这种超然地位，应理解为是他们的政治优势：他们不用像全国人大代表那样去遵守必要的政治纪律和游戏规则，因为他们本身就在政治游戏之外。香港的政协委员当然也具有这种地位和作用，可以就国家的大政方针发表自己的看法。这是理解港区政协委员作用的基础。

　　二、港人进入全国人大和全国政协的历史回顾

　　1. 香港与内地交往关系的历史演变

　　自从香港于1842年正式割让给英国之后，香港的政治、经济、法律和文化等制度深受英国影响，逐渐形成了与内地迥然不同的社会政治制度。但两地人民在历史、血缘和社会上的联系是割不断的，百多年来，民间的社会交往一直不断，香港人民始终认为自己是中国人。因此，直至1961年，香港与内地人民的关系是非常直接的和密切的，这表现在三个方面：第一，人民的自由往返，两地的法律均不禁止具有中国国籍的人自由进出香港；第二，内地人士通常不能担任港英政府内的任何职务；第三，香港人士可以在内地担任某些政府职务。

　　对于香港和内地两地中国人之间的亲情关系，英国殖民主义者自占领香港以后，也没有予以否认。英国当局在香港最早发布的正式法律文件-1841年2月1日的《赤柱村布告》-中认可所有华商与中国船舶赴港贸易一律特许免纳任何费用赋税，在以后的《广州和约》、《南京条约》和《北京条约》等文件中，也均没有限制内地中国人赴港工作、居住及民间交往的条款。111961年以前，港英当局并不限制内地中国人进入香港工作、学习和居住。12内地与香港的这种人员联系，不仅使香港在过去得以成为中国革命的一个避难所，也使内地人民与香港人民之间维系着千丝万缕的联系，为日后的回归奠定了情感方面的基础。在这种社会联系中包括在政治上的联系，绝大多数香港居民在政治上心向祖国，关心国家政治的发展。即使在港英政府采取限制措施后，这种联系亦未中断，为港人进入作为最高国家权力机关的全国人大奠定了社会的和法律的基础。

　　在英国政府的管制下，为殖民统治的利益，港英当局通常不允许内地人在其政府中工作。所有在港英政府中任职的中国人，必须是香港本地居民。但是，出于相反的考虑，中国政府则认为香港是中国领土的一部分，香港的中国人是中国公民，因此，香港人士可以在全国性政府机构中担任职务。例如，港英政府中第一个华人行政局议员周寿臣，出生于香港，任清政府官吏多年，1922年任香港立法局议员，1926年任行政局议员，抗日战争期间出任“救国公债香港分会”主任，当时的国民政府还授予他以三等采玉勋章。13在港英政府中担任一定职务的香港居民，还有可能在内地兼任中央政府顾问等职，如中国近代史上著名的外交官伍廷芳在1879年任署理律政司，1880年就任香港开埠后的首位立法局议员，后任李鸿章的幕僚。14又如现任行政长官董建华先生在任港英末代行政局议员的同时，还在1992年受聘为我国中央人民政府的港事顾问。15

　　港人与内地的密切联系，以及港人担任中央政府职务，并不是说两地在政治制度及政治事务上可以互通有无，互相配合。这一事实仅仅表明，香港属于中国不可分割的一部分，港人进入中央政府机构任职是国家统一的一种象征。然而，在“一国两制”方针确定以前，港人在中央政府中任职究竟处于一种什么样的宪法地位，究竟起何宪法作用，并不是十分明确的，问题只能在香港回归后的实践中得到解决。

　　2. 港人进入全国政协和全国人大的历史

　　建国前后，香港是各方面政治人物聚集之处，许多著名的民主党派和无党派政治家们都是从这里启程到北京参加第一届人民政协会议的。但是，在政协会议45个单位、662名代表中，香港本地可以说并无人参与其中，至少没有专门的香港地区代表。16迨至1978年第五届全国政协时，第二部《政协章程》明确写入了政协是团结广大知识分子和其它劳动群众，团结爱国民主党派、爱国人士、台湾同胞、港澳同胞和国外侨胞的革命统一战线。17不过，这时港澳委员还被列为广东省委员。自1983年第六届政协起，港澳委员始从广东省委员中分离出来，单独组成了“港澳委员”小组，而且委员数量大大增加。18从第八届政协起，港澳委员又分解为“香港同胞”和“澳门同胞”两个小组。1998年第九届全国政协将二者分别定名为“特邀香港人士”和“特邀澳门人士”，以符合“一国两制”原则的要求及容纳可能产生的港澳外籍人士。目前，九届政协共有114名特邀香港人士。19从现在使用的“特邀”二字词义中还可以看出，香港政协委员的产生和出席会议的特殊性：第一，香港政协委员全部是经政协全国委员会邀请而获得委员身份的，是纯粹的委任委员；第二，香港政协委员全部是以个人名义参加政协工作，与大多数内地委员分属各个界别不同，香港委员互相之间没有组织联系。20

　　1954年第一届全国人大召开时，与全国政协一样，也没有特定的来自香港的人大代表，因为当时中英关系的状况还不允许香港的爱国人士参预国家事务的决策。直到1975年第四届全国人大召开时，港澳代表才随广东省代表团一起进入最高国家权力机关。21可以说，第四届全国人大是一个分水岭，标志着人大制度的一个发展：港澳台作为中国的一部分，应当在最高国家权力机关中有代表席位，以表明实现国家统一的决心，象征着国家统一的前景；并且，这还可以使港澳台地区人民的呼声为中央和全国所知。回归以后，在1998年召开的第九届全国人大上，香港代表从广东省代表团中正式分离出来，依照《中华人民共和国香港特别行政区选举第九届全国人民代表大会代表的办法》的规定，单独组成了一个36人的代表团，享有了独立的提案权。

　　三、港区人大代表和政协委员的宪法地位与作用

　　一方面，港区人大代表是根据基本法第21条第2款之规定、按照全国人大确定的选举程序，由香港特区居民中的中国公民22 选举产生的；政协委员则是以特邀方式选任的。另一方面，无论是港区的人大代表或是政协委员，又都居住在香港地区，必须遵守香港法律，其中包括遵守基本法，因此其言论和行动都不能有损于“一国两制”、“高度自治”方针的实现。这是港区人大代表和政协委员与内地同行们的不同之处，具有双重宪法身份和地位，从而导致其政治作用的发挥有着更为复杂的特性。

　　1. 港区人大代表的地位与作用

　　在中国宪法的意义上，港区人大代表是香港在全国的代表，其性质是发挥在最高国家权力机关中代表香港民意的作用。根据官方解释

，香港人大代表的作用应当是：第一，在全国人大会议期间，出席大会，审议列入大会议程的各项议案和报告，依法提出议案、建议和意见，参加各项选举等。第二，在全国人大闭会期间，参加全国人大常委会组织的活动，联系群众、听取意见，向全国人大常委会提出对各方面工作的建议、批评和意见等。第三，香港的人大代表还可以依照香港基本法第159条第2款的规定，依法提出修改基本法的议案，依照基本法第21条和附件一的规定参加选举行政长官和立法会部分议员。第四，香港代表要在香港社会事务中发挥积极作用，但作为全国人大代表，不干预香港政府的工作，不干预高度自治范围内的事务。23

　　在这里，第4点的说明对于理解港区人大代表的地位与作用有至关重要的意义。在全国人大代表的角色中，根据《代表法》的规定，他们有权利在人大发表任何负责任的言论；同时又有义务为香港人民的正当利益向国家最高当局提出陈请，参预国家管理活动。而另一方面，在香港基本法的意义上，港区人大代表又是香港居民，不仅需模范地遵守香港基本法，而且还负有督促基本法实施的职责，因为人大代表的职位就表明他们应是爱港建港的积极分子，即应作为特殊的普通市民“发挥积极作用”。基本法所体现的基本精神就是坚持“一国两制”的原则，中央不得干预香港特区按基本法规定所享有的高度自治权。香港人大代表作为中央机构的组成人员，当然也负有不得干预香港特区事务的责任。这就是所谓的双重地位或双重角色问题。不过，在谈到具体的角色作用前，必须明确一点：港区人大代表的言行涉及香港问题与否，还取决于全国人大本身活动的内容。当全国人大会议中专门讨论到有关香港的问题时，港区代表义不容辞地应当发表自己的意见。因而，下面所阐明的，只是香港代表在全国人大会议议程不涉及香港专题时所应有的表现。

　　港区人大代表既是中央国家机关的组成人员，同时又是香港地区的居民。这两方面的角色，在一定程度上是互相冲突的和矛盾的。问题的关键在于两种角色在具体的环境下，哪种角色起着决定性的作用？这实际上可分为两种情况四种表现：

　　第一种情况的第一种表现是：当港区人大代表进入内地履行代表职责时，他们的角色应是最高国家权力机关的一员，其一言一行均有国家因素在内，属于中央代表机构的言行的一部分，因而自然与内地人大代表一样，在正常情况下负有不干涉香港内部事务的责任。这种不干涉的责任应大于他们向中央反映原选举单位的要求和意见的责任。因为即使他们中的多数人具有香港永久性居民的身份，但他们在最高国家权力机关中的言行并不是基于香港永久性居民的身份或者香港特区居民中的中国公民身份做出的，而是基于代表的身份做出的，故而其行为必须首先符合他们的代表身份，而不是永久性居民的身份。或者有人会认为，代表不是抽象的，而是具体的，港区人大代表事实上是“香港（在中央）的人大代表”，因而言行必须与香港有关，否则便不能称其为“香港代表”。对此，我们首先应明确，这里的“香港代表”是在代表民意的法律意义上使用的，不是一般政治学涵义上的代表。其次，应从一般代表的原则出发，来理解这一问题，也即人大代表虽来自于全国各地，但如前所述，他们在进行代表行为时，均需以人民全体的利益为出发点，不受原选举单位的约束，这是一般代表原则的强制性要求；他们在反映原选举单位的利益和要求时，完全应出于自愿原则，而自愿原则必须服从于强制性要求。第三，最重要的是，在香港没有发生任何基本法第18条第4款所说的紧急状态的情况下，一般代表原则所说的“人民全体的利益”不能一般地包括人大代表个人所理解的香港人民的利益；从逻辑上说，“香港人民的利益”绝对不能等同于“人民全体的利益”，这是不证自明的；在“一国两制”原则的要求下，正常情况下必须对香港人民利益与全国人民利益作出严格区分。所以，在香港高度自治权意义上，政治和法律两方面对港区人大代表的要求应比对其它内地人大代表的要求更为严格，否则便无所谓“一国两制”了。

　　当然，这里有一个复杂问题须予回答：即这是在“正常情况下”港区人大代表所负责任。但在“非正常情况下”呢？且什么是“非正常情况”呢？对此有两个判断标准：一是法律上的，如香港出现基本法第18条第4款所说的情况，港区人大代表有权向中央反映情况的严重程度、有权根据香港人民的根本利益向中央提出基本法所允许的请求。这时，基本法规定的国家统一和安全的利益无疑高于香港“高度自治”的要求。24 另一个标准是是政治上的，如香港出现政治上与中央的对抗，则可能会引起港区人大代表责任重心的转移，以国家整体利益或香港整体利益为基点依法提出处理意见。例如，在回归前，由于末代港督提出了“三违反”的政改方案，1994年以郑