您正在看的宪法论文是:中国立法权限划分。 人、政府机关和社会团体、企业事业单位等，调整范围也都涉及政治、经济、社会、科技、教育、文化、卫生、体育、民族、民政等内容。如果不对它们的权限做适当划分，就可能引起立法混乱，损害地方法制的权威。如何划分两者的权限范围，有人主张，地方性法规规定的是本行政区域内各方面的重大事项，地方政府规章规定的则是本行政区域内各方面工作的行政管理事项。也有人主张以立法条件是否成熟作为区分两者权限的根据，有的事项虽属重大，应以地方性法规规定之，但因制定法规的条件不成熟，可先由政府发布规章作为过渡，等条件成熟时，再制定为地方性法规。还有人主张，地方人大制定地方性法规的权力性质属“创制权”，地方政府制定行政规章的权力性质属“补充权”，依此标准可以区分两者的立法权限。这些观点都有相当的合理性，但是不能解决权限划分问题。

　　鉴于两者法定职权和立法依据的不同，笔者建议在中央专属立法权 的范围之外，对地方权力机关与行政机关的职权权限，可做如下划分：

　　1、在保证宪法、法律和行政法规的实施方面，法律、行政法规授权地方人大做出规定的事项，由地方性法规规定之；法律、行政法规、部委规章授权由政府做出规定的事项，由政府以规章规定之。

　　2、依法应由人大讨论、决定的本行政区域内政治、经济、社会、文化、教育等重大事项，由地方性法规规定之；依法属于政府行政管理职权范围内的事项，由政府以规章规定之。由于宪法和有关法律对地方人大与政府的权限规定多有交叉重叠，而人大是地方最高国家权力机关，地方人大与政府对地方立法事项的权限发生异议时，应当由人大或其常委会决定管辖归属。

　　3、涉及平等主体之间民事关系调整的事项，由地方性法规规定之；属于政府内部各部门相互关系的事项，由政府以规章定之。

　　4、涉及对政府实施法律、行政法规进行监督或者规范政府行为的事项，由地方性法规规定之；属于应由政府自行决策的事项，由政府以规章规定之。

　　5、根据特别授权决定的规定，应由地方法规或者政府规章规定的事项，须依授权决定的要求分别做出规定。

　　6、不属于中央专属立法权的事项，在国家尚未立法而需要地方根据本地区实际情况创制法律规范时，原则上应由地方性法规规定之；地方人大认为有必要授权政府予以规定时，可以授权政府以规章规定之。

　　在划分地方权力机关和地方行政机关的立法权限时，应当本着适当限制政府规章的原则，要求地方政府制定行政规章必须有法律、行政法规和地方性法规的依据；无依据的，政府不能自行制定规章。但也有一种观点认为，这一要求不切合中国实际，因为现代行政应当是积极的法治行政，在没有法律、行政法规和地方性法规做依据的情况下，应当允许地方政府可以根据宪法和地方组织法规定的职权，以党和国家的方针政策为依据，根据本行政区域内社会实践和经济发展的具体情况，制定行政规章。笔者认为，一般情况下，政府规章的制定应当遵循“立法有据

”的原则，以保证行政行为的合法性；但在特殊情况下，如政府需要运用规章维护公民的权益，保障公民权利和促进公共福利等，则可以依据相关的立法原则或者立法精神，制定政府规章。

　　在划分地方性法规与行政规章权限时，争议和问题较多的是地方性法规与国务院部委规章的效力关系。根据行政诉讼法的规定，法院在审理行政案件时要以地方性法规为依据，而对部委规章只是“参照适用”。由此可得知，在司法适用中，地方性法规的效力高于部委规章。但在认识上，对于两者的效力谁为高，有几种不同的观点。

　　第一种观点认为，国务院的各部委是国务院的职能部门，负责管理全国某个方面的行政事务，为了保证全国法治、政令的统一，特别是维护国家对市场经济体制的宏观调控权的集中统一，部委规章的效力应高于地方性法规。

　　第二种观点认为，就立法而言，地方性法规是由地方国家权力机关制定的，在本行政区域适用。按照地方组织法的规定，制定地方性法规的前提是不得与宪法、法律、行政法规相抵触，部委规章不是地方立法要遵循的前提条件。就司法而言，规章只有“参照适用”的司法效力，而地方性法规却可以直接为法院审理案件所适用。

　　第三种观点认为，部委规章与地方性法规的效力何者为高，要具体情况具体分析，不能简单地说它们之中哪一个的效力更高。笔者认为，在目前的立法体制下，不可能真正解决这个问题，因为现行宪法、法律没有提供理顺两者效力关系 的基本条件。如果有关方面决心解决地方性法规与部委规章的效力关系问题，可以按照解决中央与地方立法权限的方法在修改《中华人民共和国立法法》的过程中加以明确规定。

　　五、权力机关之间的立法权限划分

　　许多立法理论和立法实际工作者都曾经希望，《中华人民共和国立法法》对各级人大及其常委会行使的立法职权范围和事项做出明确而具体的划分，以便于在立法工作中做到既不越权，又不失职。这是一种良好的愿望，能否实现，需要具体研究。

　　（一）权力机关间立法权限划分的困难

　　根据中国宪法和组织法的有关规定，享有立法职权的各级人大依次是：全国人大、全国人大常委会、省级人大、省级人大常委会、省会市的人大、省会市的人大常委会、较大市的人大、较大市的人大常委会。因特别授权行使授权立法权或因是民族自治地方行使单行条例、自治条例立法权的人大暂未列入此序列，本文将对它们的立法权限做专门讨论。前述权力机关在宪法和组织法上的法律地位是不同的，立法权限也应当有大小之分，因而人们从应然的理想状态出发，希望各级人大能够享有与其法律地位相一致的明确的立法权限，即哪些事项归哪一级人大立法规定，应有一个确切的或基本明确的定位。事实上，除了全国人大及其常委会（中央立法）与地方人大及其常委会（地方立法）之间在某些事项上的立法权限可做出一个大致的划分外，其他的划分在现有立法体制的框架和现有条件之下，是很难做出具有可操作性的划分。这种困难主要来自立法涉及的事项和体制两个方面。

　　立法事项是立法权管辖范围的主要内容。在现代立法涉及的事项中，除部分事项专门属于某些机关外，对于多数事项来讲，各级立法机关的立法权限都可能涉及。除非对这些事项做出特别细微地列举，否则只是笼统地规定有权对政治、经济、社会、文化、教育、体育、卫生……等重大事项行使立法职权，实际上并不能具体解决各级立法机关间立法权限划分的问题。因为现代社会的管理必须包括这些内容，各级立法机关之间在管辖事项的内容上不会也不可能有太大的差别，它们的区别只在于程度、程序、效力和表现形式的不同，以及适用地域、范围的区别。因此，要从事项入手来划分各级人大的立法权限和管辖事项，除了中央和地方立法权限的一定程度的划分外，在中国单一制条件下是不可能达到这种理想状态的。实践证明，即使宪法已对某些立法事项做了一定的划分，操作起来也很难把握。例如，宪法规定，全国人大有权制定刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律，全国人大常委会有权制定除应由全国人大制定的法律以外的其他法律，并在法定条件下有权对全国人大制定的基本法律进行部分补充和修改。但在实践中，全国人大常委会制定了民事诉讼法、惩治军人违反职责罪暂行条例等属于基本法律范畴的法；有些相对重要的法律，如游行示威法、逮捕拘留条例、治安管理处罚条例、科技进步法等应当由全国人大制定的法律却由全国人大常委会制定了；此外，一些重要性差不多的法，有的由全国人大制定，有的由全国人大常委会制定，立法权限并不明确。例如，企业法和破产法、村民委员会组织法和居民委员会组织法，前者为全国人大制定，后者则为全国人大常委会制定。

　　从法律规定和法理上看，全国人大及其常委会的法律地位、权力是有差别的，因此在它们之间进行权限划分是应当的。但是，从立法实践来看，全国人大与其常委会对于哪些法属于“基本法律”，应由全国人大制定，哪些法属于“法律”，应由全国人大常委会制定，界限并不清楚。在地方立法中，情况更为严重。“据不完全统计，1980年至1990年，各省、自治区、直辖市人民代表大会制定的地方性法规只有20多个，约占同期制定的（地方性）法规总数的2%.有些省、自治区、直辖市的人民代表大会至今还没有制定一个法规。” 地方人民代表大会的立法职权几乎被“虚置”。解决上述问题的根本选择在于，要么通过体制改革，明显增加人民代表大会的开会时间，以保证其立法职权的行使； 要么将立法职权倾斜到常委会，代表大会主要通过批准、备案等程序行使监督权。

　　立法体制的困难也不容忽视。在划分代表大会与常委会之间立法职权时尤其会碰到体制上的问题。在世界范围内，立法机关的体制通常分为“一院制”和“两院制”。 两院制立法机关的上院和下院不能单独行使议会立法权，一般必须经由两院分别完成立法程序，共同行使立法权。中国的人大制度被世界议会联盟划分为一院制。按照一院制的立法体制，立法职权仅能由一个立法组织机构统一行使，然而中国人民代表大会体制中还存在一个常务委员会，两者法律地位不同，却都可以独立行使立法职权。严格来讲，这种体制既不同于一院制只能有一个立法主体的议会立法体制，也不同于两院制须由两个机构结合起来才能完成立法职权行使的议会立法体制。中国在人民代表大会开会期间，由大会负责立法；在代表大会闭会期间，由常委会独立进行立法。中国制宪时的这种体制设计，主要是为了保证立法机关能够经常性地开展立法工作，弥补代表大会一年只开一次短会不能适应法制发展需要的不足，而不是为了让大会和常委会分别代表不同的利益，所以宪法和有关法律并不明显强调两者立法权限的划分。这就给我们今天要在它们之间做出立法权限划分带来了体制上的困难。

　　按照立法的民主性、代表（代议）性和严肃性的要求，越是重要的法律，越需要经过更民主更严格的程序，需要更多的代表用更多的时间进行立法，这样才可能在程序和体制上更有效地保障人民对主权的实际拥有和行使。因此，各级人民代表大会管辖的立法事项，应当是比较重要的和基本的，涉及这些事项的法律、法规要由代表大会讨论通过。但是，另一方面，立法又需要相应的条件，诸如必要的时间、经费、人员素质、立法者的

参与程度、合理的程序等，这些条件的客观要求也会对中国现行体制下的立法工作形成制约：我们要求加快立法步伐，但人民代表大会一年只召开一次会期约17天的会议；我们要求提高立法的质量，但人大代表在一年一度的代表大会上的讨论发言人均约2分钟时间；我们要求立法的民主化，但在代表大会上能够真正参与立法的代表毕竟只是少数。凡此种种，都与我们的立法体制有直接或间接的关联。

　　因此，对于权力机关之间立法权限的划分，除了中央与地方的权限划分之外，我们现实地可以有以下一些选择。

　　（二）在现行立法体制下的选择，包括：

　　第一种，维持现状，各立法主体继续按照现行的实际做法来行使其立法职权。这种选择最为“稳妥保险”，但不能解决问题。

　　第二种，根据宪法、组织法和其他有关法律和授权决定的明示规定，对各立法主体的立法权限做出或细或粗、或原则或具体的划分。这种选择限制在现行法律的范围内，操作上不太困难，但容易脱离中央和地方立法发展的实际。

　　第三种，在现行体制的基础上，以《中华人民共和国立法法》的形式，确认各立法主体在实践当中已经取得和行使的立法职权，如确认中央军委的立法职权，地方立法涉及的公民权利义务、税收制度、司法制度等。这种选择是对现实的迁就和认可，易为各方面接受。但是，它不得不以立法权限多元无序膨胀和牺牲宪法权威为代价。

　　第四种，以宪法和法律为依据，结合立法发展的实际情况，在总结经验的基础上，尽可能科学合理地划分各立法主体的立法权限。这是现行体制下比较理想的选择，但落实到具有可操作性的具体制度上，还需做大量工作。

　　（三）在对现行立法体制进行改革基础上的选择，包括：

　　第一种，改革人民代表大会的集会制度、会期制度，使每年一次的大会改为两次，每次会期延长至一个月左右，以保证大会能及时并有必要时间审议重要的法案；适当减少人民代表的数量，以便于提高立法效率；设部分专职人大代表，以便于他们有更多的时间、精力、经验来从事立法工作；建立立法助理制度，以协助人大代表更好更有效地履行立法职责；设立立法听证制度，以保证立法的“兼听则明”；等等。

　　第二种，鉴于代表大会较少行使立法权的现实，除少数事项保留外，可将大部分立法权授予常委会行使；代表大会的主要职责是进行立法监督，通过设立高规格的宪法监督委员会，来监督常委会的立法和行政机关的“行政立法”，以有效保证立法的高效和全国法制的统一。

　　六、民族自治地方的立法权限

　　中国宪法第116条规定，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。根据宪法和民族区域自治法的有关规定，民族自治地方的人大享有的立法职权包括两个方面：一是与其他非民族自治地方的人大享有同样的职权，包括通过制定地方性法规或其他形式，讨论并决定本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、民政和民族工作的重大事项；二是民族自治地方的人大享有的自治立法职权，包括：1、建立维护本地社会治安的公安部队的权力；2、在国家计划指导下，自主安排和管理地方性的经济建设事业，制定经济建设的方针、政策和计划；3、改革经济管理体制，确定本地方内草场和森林的所有权和使用权；5、管理和保护本地方的自然资源；6、安排地方基本建设项目，管理未属于本地方的企业、事业；7、享有管理地方财政的自治权；8、依法决定并管理本地方的教育、民族文化、科技发展、民族传统医药、体育等事业；9、对于不适合民族自治地方实际情况的上级国家机关的决议、决定、命令和指示，享有变通执行或停业执行的权力。

　　中国民族自治地方的自治立法职权，属一般自治性质，与其他非民族自治地方的立法职权相比，它的权限内容在上述9个方面体现了自治性和自主性的特点；与香港特别行政区的高度自治相比，它的权限内容又要少许多。香港特别行政区在立法、司法、行政管理和对外事务方面，享有高度自治权，包括立法权、独立的司法权和终审权、自行制定货币金融政策、货币发行权、财政收入不上缴中央、可以“中国香港”的名义单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系、实行自由贸易政策等等。

　　一般认为，自治条例和单行条例（以下简称“自治法规”）与地方性法规是有区别的，不宜将它们混为一谈。两者的主要区别是：

　　1、主体不同。地方性法规的立法主体是享有地方性法规制定权的各级人民代表大会及其常务委员会；自治法规的制定权只能由民族自治地方的人民代表大会行使，不享有地方性法规制定权的自治州、自治县的人大也可以行使该项权力。

　　2、立法依据不同。制定地方性法规的要求是“在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下”，根据本行政区域的具体情况和实际需要；民族自治地方的人民代表大会则是根据当地民族的政治、经济、文化特点，制定单行条例和自治条例。制定自治法规无“不抵触”的条件要求或限制。

　　3、立法程序不同。地方性法规需要经过备案程序，省会市和较大市人大及其常委会制定的地方性法规，还须报省、自治区的人大或其常委会批准才能施行；自治区制定的自治法规，报全国人大常委会批准后生效，自治州、自治县的自治法规，报省或自治区的人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。

　　自治法规立法权限的最大特点在于，它可以变通国家法律和法规。所谓变通，是指在具体贯彻法律、法规的过程中，在坚持法律法规的基本原则和精神的前提下，以制定自治法规的形式，对于特定的地方或特定的人可以灵活适用法律、法规。截止1998年底，各民族自治地方制定单行条例209个，对法律做出变通和补充规定的64个，内容涉及婚姻、继承、资源开发、计划生育、未成年人保护、社会治安、环境保护以及土地、森林、草原管理等。

　　在理解上，关于自治法规变通的对象和程度也存在一些不同看法。

　　（一）对于宪法的规定不能变通

　　有人主张，只要符合宪法精神，自治法规可以变通宪法的具体规定。这种观点是不能成立的。在中国，宪法的规定是不能以自治法规加以变通的。因为：1、宪法是中国的根本法，它规定的内容是关于国家的基本政治制度、经济制度、社会制度、公民的基本权利和基本义务等，变通宪法规定的内容，就可能危及中国国体和政体的各项基本制度，削减公民的基本权利，增设公民的基本义务；2、宪法授权民族自治地方以自治权，按照“被授权机关不能超越其行使权力的依据”的原则，自治法规不得变通宪法的规定；3、宪法已对少数民族聚居的地方实行区域自治，做了专门的规定，自治地方没有理由要对宪法的具体条款进行变通；4、在中国目前没有真正实行“违宪审查制度”的情况下，自治法规变通宪法规定，是否符合宪法精神、是否违宪，尚缺乏监督裁判机制。

　　（二）对有些法律、法规不能变通

　　自治法规可以对国家法律、法规变通，但也应当有一些例外，包括：1、对民族区域自治法和其他授予民族自治地方以特殊权力的法律、法规，自治地方不能变通；2、对于需要变通的内容已做了限制性规定的法律、法

规，自治法规不能再进行变通；3、法律、法规对允许变通的内容专门做了允许变通的规定，则对于未规定允许变通的部分，自治法规不能进行变通。

　　（三）对法律、法规的变通应有必要的限制

　　自治法规的变通应当受到必要限制，包括：1、变通的合目的性。自治法规对国家法律、法规的变通，应当是为了适应当地民族的政治、经济和文化特点的需要，而不能为了其他目的；2、变通的合法性。自治法规对国家法律、法规的变通，应当符合宪法、法律、法规的实体性和程序性规定，不得以违法方式实施变通；3、变通的有限性。自治法规对国家法律、法规的变通，不应超出其自治权限，而且凡属中央专属立法权限范围的事项，如无特别的专门授权，自治法规不能进行变通。

　　自治条例和单行条例可以变通和补充规定的内容，主要包括两个方面：一是国家法律已做出规定的，民族自治地方根据本民族地区的实际情况制定的有关法律的变通规定和补充规定，如全国有30多个民族自治地方在自己的自治条例或者单行条例中对结婚年龄做了变通规定，将国家婚姻法规定的结婚年龄提前了2岁；二是国家法律尚未做出规定或者国家法律不可能也不必做出规定的，民族自治地方根据当地实际需要以单行条例的形式做出的规定。

　　七、授权立法的权限

　　根据现代宪政理论，授权立法分为普遍授权和特别授权两种。前者是指，以宪法性规范的形式，对一个在权力本原上不具有立法职能的主体，在一定条件限制下，赋予其广泛的（抽象的）立法职权。后者是指，立法机关以法律性规范或立法决定等形式，对在宪