您正在看的经济法论文是:一般债权作为质押标的可操作性的探讨。 　　[摘　要]一般债权作为质押标的有其存在合理性和合法性，且允许转让。其条件是设定质押的债权必须具有可转让性；必须通知原债务人。为主债权清偿期已到，入质债权清偿期未至时，质权人只能首先向其债务人要求清偿。质权的行使仍需等到作为质押标的的一般债权届满方可。第三债权人可直接向第三债务人要求偿债，按物权优于债权原则，质权应首先得到实现。

　　[关键词]一般债权，押标的，操作性

　　近年来，由于各金融机构风险防范意识的日益增强，一般在向企业发放贷款时，均要求借款企业提供物的担保，以确保自身债权能得到切实的保障。由此而产生的担保纠纷不断增加，其中不乏因质押产生的纠纷。本文将试就一般债权能否作为质押标的作一初步的探讨。

　　一、问题的提出

　　A公司向B银行申请贷款，B银行经审查原则同意贷给100万元，但要求A公司找一单位做贷款担保人。A公司遂找到C房产公司为其担保。经C房产公司同意，A公司将填好借款金额为100万元，期限6个月，B银行及帐号等内容的合同书让C房产公司签字盖章。之后，A公司将借款合同及C房产公司的财务报表一并送B银行。但银行经办人认为C房产公司是亏损企业，不符合担保人的条件，要求A公司另找有担保能力的企业，并另交给A公司空白合同书一式三份。A公司应银行要求找到D商行，D商行同意提供担保，并在合同书上加盖公章。B银行遂如约放贷，借款合同实际履行。然届期A公司未能还款，D商行亦处于歇业状态。B银行经催讨未果，以A公司与C房产公司为被告向法院起诉。经审查，确认借款合同的担保人应为D商行，但该商行已歇业，无代为偿付能力。案件审理过程中，A公司与B银行达成协议，A公司愿以其对某塑料厂的债权为质押担保。协议达成后，A公司将以上债权的凭证交B银行。

　　该案件引发了这样一个问题：一般债权能否作为质押标的？持肯定意见者认为：一般债权与以债券、存单等形式表现的债权债务关系并无本质上的差异。根据当事人意思自治的原则，在法律无禁止性规定的情况下，一般债权亦可作为质押标的。持否定态度的意见是：一般债权的实现具有相当多的不确定因素，实践中很难操作。且对质权人权利的实现无强有力的保证，目前法律未规定这一设质方式，该质押不应认可。

　　二、一般债权作为质押标的的立法依据

　　根据我国《担保法》第75条规定，下列权利可以进行质押：汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；依法可以质押的其他权利。《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第97条的规定：以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第75条第（四）项的规定处理。以上是《担保法》对于权利质押的列举式规定及相关司法解释补充的对普通债权质押的规定。其中均未提及一般债权，即前述形式以外的债权能否作为质押标的问题。对此类案件的审理，造成认识上的不一致。

　　笔者认为：（一）一般债权作为质押标的有其存在的合理性和合法性。这样做不仅对促进“三角债”的清偿、提高案件的执行率以及债权人债权的真正实现，均有相当大的意义，而且体现了对当事人意愿的尊重。（二）一般债权可作为质押标的另一个重要理由是：既然债权是允许被转让的，债权作为“一种以实存利益为基础的财产”（注：王利明。。物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，771.）业已广泛地进入流通领域，就有理由允许一般债权设立质押。（三）将一般债权进行质押的做法，与《合同法》关于债权人可以行使代位权的规定一脉相承，对债权的担保起到了极相类似的作用。《合同法》对于代位权的规定的用意，无疑是要有效维持责任财产，以确保债权的切实保全。从这一点而言，民事法律规范立法的意图应当是相通的。（四）类似的做法，在最高人民法院1991年8月18日《关于人民法院审理借贷案件的若干问题》及1992年7月14日《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中同样有迹可循。前者第21条规定：被执行人同意的，应予准许；要求以其他债权抵债务的，须经申请执行人同意并通知被执行人的债务人，办理相应的债权转移手续。后者第300条规定：被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。（五）国外及地区的立法亦有先例可循。参看日本和我国的台湾、澳门等地区的民法典，均未将普通债权排除在质押标的之外。由此可见，以普通债权人质的作法在各国或地区法律中都是得到认可的。

　　三、一般债权质押的设立应当具备的条件

　　一般债权质押与其他形式的权利质押相比有其自身的特殊性。以票据、债券等出质的，除需满足出质人与质权人应当以书面形式订立质押合同这一共同的基本前提而外，同时出质人必须将有价凭证背书记载“质押”字样并将其交付债权人，这是质押合同生效的要件。换言之，设定质权时，除设质书面合意外，质押成立以出质人为设质目的而将有价证券交付于质权人即告条件充分。而以股份、股票或知识产权设质时，须依法进行质押登记。然而出质人以一般债权质押，绝大多数情况下除有与第三人之间的债权债务合同以外，未必同时持有其他的书面凭证，也无相应的登记机关。如此一来，该设质债权造成一定程度的困难，即如何使其他种类的权利质押享有同等的公示效力。此外，债权人债权不能受偿之时，质权的实现尚需得到出质人之债权人的清偿，这意味着债权的最终转移。基于上述的原因，笔者认为对一般债权设质应有相应的限制。

　　首先，设定质押的债权必须具有可转让性。这是由质权最终实现的方式决定的。质权人同时作为债权人，当其债权届时得不到清偿时，就获得了设质债权的请求权，即取代了出质人的债权人地位。因此，并非任何性质的债权都能作为质押标的。例如，在雇佣合同中雇佣人对受雇人的债权、委托合同中委托人对受托人的债权等。这类债权合同，当事人之间存在一种特殊的信赖关系。如若转让此类债权，这种信赖关系就将遭到破坏。（注：王利明。物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，771.）基于相同的理由，劳务之债权一般也不可转让。笔者认为，带有人身性质的债权同样不能作为质押标的。诸如继承权、亲属的抚养费请求权、退休金领取权、抚恤金受领权以及基于人身伤害产生的赔偿金等。另外，依照法律规定应由国家批准的合同，当事人在转让权利义务时，必须经过原批准机关批准；如原批准机关对权利的转让未批准，则转让无效。象这类债权以及当事人自行约定不得让与的债权都不应设定质押。值得一提的是，附期限的债权及附停止条件的债权能否成为质押标的？笔者以为：附期限的债权无论所附期限的长短如何，是否确定，一旦期限届满，该债权必然发生。所以只要质权人能够接受，这类债权仍可设定质押。但附条件的债权则不宜作为质押标的。因为这类债权虽具有让与性，但债权究竟能否发生，取决于将来尚未发生的无法确定的事实，如对此设质，很可能遭致质权人质权的落空，故附条件的债权不应成为质押标的。

　　其次，以一般债权设定质押，必须通知原债务人。关于债权设定质押与债权转让的条件是否完全一致，债权的转让是否要经过当事人同意，在学术界一直存有不同看法。大多数的学者认为：约定的债权转移只要对债务人没有任何损害，也不妨害国家、集体和第三人的利益，可以不必征得债务人的同意。但是应该由债权人将债权转移的情况及时通知给债务人。（注：佟柔。中国民法[M].北京：法律出版社，1990.318.）根据这一观点，许多学者认为，债权的质押也无需经过债务人的同意。但债权人有义务及时通知债务人关于债权已设质的情况。对于通知债务人系质权的成立要件抑或对抗要件，各国立法向有分歧。德国、法国民法典中通知均为债权质的成立要件，瑞士民法典、我国台湾地区“民法”均规定为对抗第三债务人的要件，日本民法典则视其为对抗第三债务人及其他第三人的要件。反观我国担保法及司法解释，都没有关于债权设定质押方法的规定。但结合我国民法对债权转让的有关规定，并对一般债权设质的目的加以推敲，笔者认为，可将通知债务人作为对抗第三债务人（即出质人之债务人）及其他第三人的要件。这一作法兼顾了债权人处分其债权的自由（无需经债务人同意，但应通知债务人）和债务人的利益，既有利于鼓励担保，也避免因债务人对债权质押不知情而遭受损害。

　　四、一般债权质权的实现中可能遇到的问题

　　（一）一般债权质权如何体现优先受偿

　　一般债权设质之后，实际上就存在着两个债权。其一是质权人对出质人的债权，其二是出质人对第三债务人的债权。这两个债权首先涉及孰前孰后履行的问题。情况不外有三：其一，被设质的一般债权的清偿期与质权所担保的债权的清偿期一致。这是比较鲜见的一种情形，基本上不存在争议。清偿期到来后不履行，将同时导致质权行使的开始。其二，被设质的一般债权的清偿期先于质权所担保的债权的清偿期。此时，质权人的债权尚为一种期待权，其债务人是否会履行债务仍不得而知。质权人既不能要求其债务人提前清偿，也不能立即实现质权。综合德国、日本及我国台湾地区的立法，在此场合有两种方法：一是第三债务人向质权人和出质人为共同的清偿，第三债务人因此而免责。二是提存，至质权所担保的主债务清偿期届满之际，质权人获得优先受偿权。笔者认为在这种情形下，可参照担保法关于票据、债券、存款单、仓单、提单质押的规定，即质权人在入质的一般债权履行期届满时与出质人协议将该债权所获的款项用于向质权人提前清偿所担保的债权，或者向与出质人约定的第三人提存。如果质权人或出质人均不同意第三债务人向对方作出清偿，则第三债务人有权请求将其清偿金额提存，以免除其清偿责任。更慎密的作法是在提存的文件中记载质权存在的情形，到质权担保的债权清偿期到来时，质权人得领取提存优先受偿。其三，入质一般债权的清偿期迟于质权所担保的债权的清偿期。这种情形是被担保的主债权清偿期先至，而设定质押的一般债权清偿期尚未届满。一般来说，此时质权人不能直接行使其质权。因为“标的债权关系为一独立债权关系，不因债权人将其入质而丧失其全部独立性。”（注：王成。论债权质权的设定及效力[J].民商法，2001（1）。）第三债务人在该一般债权债务关系中仅负有债务履行期届满偿债的义务，并不因此加重或改变其承担的义务。另就质权人而言，早在质权设定之时质权人就知悉作为质权标的的一般债权的清偿期，既然接受该一般债权入质，就意味着同时愿意承受由于清偿期过长带来的可能出现的不利后果，而不断将这样的不利转嫁他人。在这一点上，担保法的司法解释中对证券债权的清偿期后于债务履行期的质权人行使质权的规定，也体现了这样的内涵。（注：参阅《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第102条。）综上所述，当主债权清偿期已到，入质债权清偿期未至时，质权人只能首先向其债务人也即出质人要求清偿，如不获清偿，出质人承担迟延履行的责任。质权的行使仍需等到作为质押标的的一般债权届满时方可。

　　（二）第三债务人应向谁和如何作出清偿

　　如前所述，第三债务人对债权设质的情况应是知悉的。当债务履行期到来时，质权人在未获清偿的情况下获得了设质的一般债权的请求权，从而取代了出质人在该一般债权中的债权人地位，可直接向第三债务人要求偿债。这种直接请求给付的情况有别于各国立法一致禁止的流质条款。流质的禁止是为了避免债权人以其优越地位迫使债务人作出权益受损的允诺，适用于不动产和动产抵押、动产质押。而在这里，设质债权的价值在设定质押之初就是确定了的，应无此虞。而且，“在被担保债权额度范围内，代替清偿而使入质债权归属与质权人的契约，与直接收以无结果上的差异”。（注：［日］我妻荣。担保物权法[M].岩波书店刊行，1971，182.）

　　另一问题在于，第三债务人在作出履行前是否必须经过出质人的同意。一种观点认为，第三债务人作为主债权债务关系以外的第三人，对该合同关系的情况并不清楚，更无从知晓出质人在这个合同中是否有抗辩的事由，如第三债务人未征得出质人的同意径自向质权人清偿，可能损害出质人的利益。这种观点似有不尽合理之外。即使在主债权债务关系中出质人对质权人可能有已作部分履行或其他抗辩事由，这些权利仍限于债权范畴。而质权人享有的是质权，属于物权的范畴，从这个角度而言，为体现物权优于债权的原则，质权仍应首先得到实现。

　　综上所述，笔者认为一般债权作为质押标的在理论上有一定的基础，并且具有可操作性，可以在立法上予以完善。