您正在看的经济法论文是:论从市民社会和民商法到经济国家和经济法的时代跨越。 　　内容提要：两位作者对令人兴奋的“市民社会”理念和追求作了冷峻的剖析，阐述了其概念、特质、 作用及其与国家和民商法、经济法的关系。文章认为，市民社会作为特定概念，以其自由民 主文明的价值追求，对社会的发展进步作出了应有的贡献。但是人类迄今从未有过市民社会，历史和现实决定了“市民社会”不可能是“全体公民”的社会；在社会化和全球化时代，“市民社会”本能地抗拒国家与社会握手言和并开展深度合作，反对国家承担协调、管理经济，提供公共产品及参与各种经济活动的职能，也颇不合宜，有违中华民族的根本利益。“市民社会”的终结就是经济国家、经济法的兴起，从民商法到经济法是不可逆转的时代跨越。经济法是现代民商法存在的必要条件，它以维护整体平衡和自由公正的社会经济秩序为己 任，确保民商法得以对社会成员在良好的市场和社会环境下自在、自为的活动进行调整，发 挥应有的积极作用。

　　关键词：市民社会/政治国家/民（商）法/公私法分野/经济国家/经济法/公私法融合/公共管理改革

　　一、市民社会的涵义

　　在此新的世纪之交，饱经屈辱、困窘的泱泱中国，比历史上任何时候都更接近于实现强国之梦。民族国家、原始积累和工业化之初步告成，令百多年来仁人志士们所梦寐以求的市民社会，仿佛即将瓜熟蒂落。一个高度繁荣、法治、民主、文明的中国已依稀显现于地平线， 而如何跨越这历史性的一步，以达到理想境界、不致功亏一篑，则应否建立市民社会或通过市民社会来实现最后的飞跃，就成为萦绕在国人心头的一个浓郁的情结和一时还疏理不清的疑团。其答案如何，更决定着中国现代化之路的目标走向和方式、途径，因此它也是一个具有重要现实意义的话题。

　　“市民社会”（Civil Society）何以如此揪人肺腑，犹能牵动时刻未敢淡忘国是民怨之学者的心？原因在于它是一个特定概念，包含着特定时期、特定社会阶层的某种追求和情趣，对 其不能简单地望文生义。

　　“市民社会”一词的最早涵义可以追溯到古希腊时代，当时亚里士多德把Civil Society等同于“Polis”，意指“城邦”。[1]（p.61）公元1世纪，古罗马的西塞罗在其所著《论共和 国论法律》一书中，首次运用了“市民社会”一词。（注：见[古罗马]西塞罗著，王焕生译，《论共和国论法律》，中国政法大学出版社，1997年 版，第215、255页。）它不仅意指“单一国家，而且也指业 已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。这些共同体有自己的法典（民法），有一定 程度的礼仪和都市特性（野蛮人和前城市文化不属于市民社会）、市民合作及依据民法生活并 受其调整、以及‘城市生活’和‘商业艺术’的优雅情致。”[2]（pp.125～126）由此，形成 了市民社会的基本涵义之一，即：它是由有权、有份参与形成社会共同意志的社会成员所组 成，排除无权、无力参与的人如奴隶、妇女和穷苦平民等的一种平等、民主的小康社会。

　　文艺复兴之后，格老秀斯说：“原始的人类不是由上帝的命令，只是他们从经验上知道孤立的家庭不能抵抗强暴，因而一致同意的结合为市民的社会，由此产生出政府的权力。”[3 ]（p.147）这样，就将社会与国家暨公权力对立的理念引入“市民社会”，形成它的另一基本涵义。当然此时市民社会还不是十分明确地与国家相对立，其涵义主要还是指与自然状态相对的政治社会或国家。在17世纪，“市民社会”是自然状态的对立物，指人们生活在政府之下的一种状态。

　　至18世纪，市民社会与政治国家对立的理念得到了确立。亚当·佛格森（Adam Ferguson）在其《市民社会的历史》（The History of Civil Society）一文中，描写市民社会为“一种较少野蛮生活方式的社会，一种以艺术与文学陶冶精神的社会”，“一种城市生活与商业活动繁荣的社会。”他把以商业为目的的社团（Association）看成是市民社会的特征。[4]（p.34）

　　以英国的约翰·洛克为代表之一的启蒙思想家更认为，社会先于国家或外在于国家，国家或政治社会是基于人们的同意而建立的，人们通过社会契约赋予国家以权力；如果国家违背契约，侵犯人民的利益，则人民凭籍恢复其自然、自由的权利就可以推翻其统治，建立新的政权。“当立法者们图谋夺取和破坏人民的财产或贬低他们的地位使其处于专断权力下的奴役状态时，立法者们就使自己与人民处于战争状态，人民因此就无需再予服从，……并通过建立他们认为合适的新立法机关以谋求他们的安全和保障”。[5]（pp.133～134）

　　黑格尔进一步从客观物质生活的角度阐述市民社会。他认为“市民社会”就是日常生活和经济活动，是“需要的体系”[6]（pp.203～217），它与政治国家和统治体系相对，包括那些不能与国家相混淆或者不能为国家所湮灭的社会生活领域。黑格尔把市民社会看成是市场，是社会的商业部分，把私人财产所有权宣布为市民社会不可缺少的关键特征。“市民社会是 处在家庭和国家之间的差别的阶段。”“在市民社会中，每个人都以自身为目的，其他一切在他看来都是虚无。但是，如果他不同别人发生关系，他就不可能达到他的全部目的，因此 ，其他人便成为特殊的人达到目的的手段。但是特殊目的通过同他人的关系就取得了普遍性 的形式，并且在满足他人福利的同时，满足自己。”[6]（p.197）但是，黑格尔在肯定社会与 国家的区分时，又认为国家高于社会，市民社会依附于国家而存在。

　　马克思、恩格斯则以唯物主义对黑格尔作了改造。马克思说：“在人们的生产力发展的一定状况下，就会有一定的交换[commerce]和消费形式。在生产、交换和消费发展的一定阶段上 ，就会有一定的社会制度、一定的家庭、等级或阶级组织，一句话，就会有一定的市民社会 .有一定的市民社会，就会有不过是市民社会的正式表现的一定的政治国家。”[7]（第4卷 ，pp.320～321）恩格斯则认为“国家，政治制度是从属的东西，而市民社会，经济关系的领 域是决定性的因素。……在现代历史中，国家的愿望总的说来是由市民社会的不断变化的需 要，是由某个阶级的优势地位，归根到底，是由生产力和交换关系的发展决定的。”[7]（第 4卷，p.247）马克思把社会划分为有产阶级与无产阶级作为市民社会的典型特征，因此市民 社会就是资产阶级社会，典型的市民则是有权、有份参与商业交易和投资经营，有选举权和 事实上有被选举权的社会成员。马恩关于市民社会的论述，科学地阐明了经济基础与上层建 筑的 关系，但其前提和结论仍是市民社会与政治国家的对立和分裂。在马恩所处的时代，国家尚 未广泛承担起协调、管理经济，提供公共产品及

参与各种经济活动的职能，因此他们未曾想到，国家在开始消亡之前，社会能与之握手言和并开展深度合作。

　　以欧陆的法典化运动为标志的近代法之形成，就是市民社会发展或者说市民社会理念的实践过程，大致从《法国民法典》（1804年）颁行到《德国民法典》制订（1896年），此后影响到 包括中国在内的广大经济和社会后进国家。其基本宗旨是以权利限制权力，表现为形式化的正义观念，公私法截然划分，以及通过私人自由来限制国家“利维坦”，也即“权利本位” .昂格尔用“官僚法”的概念来指代传统法律体系，指出国家和市民社会的分离是其形成的 基础。（注：参见[美]昂格尔著，吴玉章、周汉华译，《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社 ，1994年版，第52页以下。）随之这种基础就因社会化所导致的组织扩大及由此而来的国家能动反应被摧毁。拉德布鲁赫在20世纪初就市民社会理念的勃兴与衰落论述道：“新的社会经济思想，即国家义务或者在于有规律地干预各种力量的自由放任，从而保护经济上的弱者，这种思想仍然还没 有深入到私法观念之中；而且，从一种自由的到一种新结合的经济形式，不再使个人主义经 济力量任意发生作用，而是通过愈益包容广泛的经济单位组合聚集而加以组织和确定的经济 本身，几乎还没有开始。于是，便使《德国民法典》也变成了一部经典意义上的‘市民的’ 民法典，一部体现市民自由主义时代精神的民法典……当然，新的社会思想观念或此或彼地 发生了影响，当时，对民法典草案出现了两个意义深远的批评者。他们站在不同的出发点， 成 了社会法思想的前驱：奥托·基尔克（Otto Gierke），他站在德意志法的立场上与草案的个人主义的罗马法学者作斗争，而安东·门格尔（Anton Menger），则立足于社会主义观念之上 批评草案的经济自由主义。因而，《德国民法典》乃处在两个时代的交接点上：它的双足仍 然立足于自由市民的、罗马个人主义法律思想的土壤上，但是，它的双手却已踌躇迟疑地、偶尔不时地向新的社会法律思想伸出”。[8]（p.66）

　　综上所述，由历史和现实所决定的“市民社会”并非“全体公民”的社会。其一，世界尚未大同，由社会经济发展不平衡和社会成员的差别所决定，得参与、主导社会经济和形成社会共同意志的“市民”只能是一部分甚至少数社会成员。其二，近现代“市民社会”的基本 理念是市民社会与政治国家相对立，公和私、公法和私法严格分野，市民生活、商事或经济 活动是市民的私事，绝不应由国家染指，国家仅由市民授权从事外交、国防等公共事务，否 则人民就有权推翻它。因此，“市民社会”不可避免地是与自由市场经济、私法至上、恐惧并否定国家干预及参与社会经济生活相联系的。

　　二、市民社会的历史意义及其局限性

　　“市民社会”发轫于古希腊以来，数度起伏盛衰，以其平等、自由、民主的追求，在人类社会发展的每一个实质性突进阶段都发挥了巨大的作用。在起源阶段，市民社会以古希腊、古罗马的城邦政治生活为特质和内涵，昭示着人类由原始的零星散居向代表更高文明和生活 水准的城市集中，铁犁牛耕和较高水平的冶炼制造，支持了以商业、建筑和艺术、科学为特征的城邦文明，人类社会因此迈上了一个新台阶。“它（市民社会）的出现，归根结底使现代 世界与古代世界发生了质的区别。”[1]（p.64）

　　到中世纪，城市生活式微，正如马克思所言：“中世纪的起点则是乡村”[10]（第3卷，p.2 8）。市民社会开始衰弱，文明也有所倒退，国家权力膨胀，封建专制主义盛行，政教合一， 贬抑商业，扼杀科学和民主精神，上演了无数人间悲剧。

　　并非巧合的是，文艺复兴恰是从中世纪的城邦国家开始的。新兴资产阶级承继了其先人逃 亡奴隶的放荡不羁的本性，不堪忍受封建专制统治，以卢梭的“社会契约论”、洛克的“社 会先于国家因而国家受制于其对社会的承诺”、孟德斯鸠和托克维尔的“分立自治和相互制 衡”等为代表的资产阶级自由主义和启蒙思想在社会上广泛传播，以亚当？斯密为代表的古 典自由资本主义经济理论随之流行，市民社会理念开始复兴。国家职能被限制在“守夜人” 的地位，“管得最少的政府是最好的政府”。经济在市场这只“看不见的手”的作用下迅速发展，以自发的交易和生活关系为规范对象的民法及相应的精神得以弘扬，“资产阶级在它 的不到一百年的阶级统治中所创造的生产力，比过去一切世代创造的全部生产力还要多，还 要大。”[7]（第1卷，p.256）

　　但是，正当人们为自由放任经济带来的累累硕果欢欣鼓舞的时候，噩梦却不期而至。早在1 9 世纪中叶，市民社会就因生产力和社会化的发展，连同私法一起陷入空前的困惑和混乱之中 ，经济危机接连爆发，人们不得不忍受自由竞争的孪生兄弟——垄断的恶果，以至学者和政 治家们感到自由竞争的市场体系和民主政体受到了威胁。劳工、农民、中小业主、消费者迫 于生计，不断加入抗争的行列，历数资本主义及其“市民社会”的罪恶。人民的要求就是客观要求，政治国家如不欲在矛盾冲突中与市民社会一同毁灭，就要自觉不自觉地遵从要求。

　　于是，“国家之手”逐渐全面介入社会生活，从劳工保护、反不正当竞争、反垄断、消费 者保护、小企业保护，实施产业政策和经济计划，参与投资经营和公开市场操作，到小股东 保护、环境保护和社会保障，无所不及，无处不在。市民社会与政治国家间的藩篱被冲破， 国家理直气壮地承担起经济和社会职能，以美国的“罗斯福新政”为标志，国家通过宏观经 济调控和提供公共产品而在经济中稳坐半壁江山，市民社会不得不让贤于“经济国家”。在 此过程中，资本主义不断吸收社会主义因素，才免遭被暴力革命推翻的厄运，人类得以在资 本主义创造的高度物质文明和精神文明的基础上，和平、渐进地继续向前迈进。

　　哈贝马斯对此作了相当深刻的分析。他指出，“19世纪末，采取新干预政策的是这样一种 国家：随着具有政治功能的公共领域的机制化，这种国家与市民社会的利益渐趋吻合。因此 ，公共权力在介入私人交往过程中也把私人领域中间接产生出来的各种冲突调和了起来…… 社会的国家化与国家的社会化是同步进行的，正是这一辩证关系逐渐破坏了资产阶级公共领 域的基础，亦即，国家和社会的分离。从两者之间，同时也从两者内部，产生出一个重新政 治化的社会领域，这一领域摆脱了‘公’和‘私’的区别。它也消解了私人领域中那一特定 的部分，即自由主义公共领域，在这里，私人集合成为公众，管理私人交往中共同事务”； “随着公共权力机关和私人之间缔结的契约数目逐次增长，私法制度最终遭到了破坏。国家 

;与私人在（do ut des）的基础上达成协议”，“国家从公法中‘逃遁’了出来，公共权力的 职责转移到企业、机构、团体和半公共性质的私法代理人手中，与此同时，也出现了私法公 法化的反向过程，亦即，公法之私人化。公共权力即便在行使其分配、配给与促进职能时也 运用私法措施，每当此时，公法的古典标准便彻底失效了……没有任何必要使一种法律关系 纳入公法，不论通过垄断抑或缔结协约的方式，还是声称，法律关系应在管理行为中寻求其 立法依据。随着资本集中和国家干预，从国家社会化和社会国家化这一互动过程中，产生出 一个新的领域。从这个意义上来说，公共利益的公共因素与契约的私法因素糅合在了一起。 这个领域之所以意义重大，因为这既不是一个纯粹的私人领域，也不是一个真正的公共领域 ；因为这个领域不能完全归于私法领域，也不能完全算作公共领域”。[11]（p.171、pp.178 ～179）在国家广泛介入社会生活的条件下，市民社会存在的基础便遭到破坏。

　　然而，国家依其本性是社会的异化物，惯于吮吸民脂民膏，凌驾于社会之上为非作歹。以 英、法为代表的资本主义“经济国家”和以苏联为代表的实践社会主义的计划经济曾盛极一 时，把国家的经济作用推向极端，以至物极必反，引起经济的官僚化和效率低下，窒息了经 济活力。以北欧国家为代表的过度的社会保障，养了懒汉，挫伤了人们的工作积极性和创造性，原因同出一辙。对此的反应，加之冷战和意识形态的原因，就是70年代以来在西方兴起 了经济自由化和私有化、反国家主义的思潮和运动，“市民社会”重新抬头，经常出现在理 论家、政治家的口头上和文章里。

　　遗憾的是，在新的一轮社会突变式进步中，“市民社会”早已江郎才尽，不可能再发挥它 在历史上曾经起到的那种积极作用。其致命缺陷，在于容不得社会与国家的合作，一味反对 国家对经济的干预、尤其是国家直接参与企业投资经营和“商”的交易。而在社会发展的当 前阶段，一方面，经济的社会化——高度的分工和协作，包括国际分工合作，要求一国乃至 国际范围内的平衡协调；另一方面，社会尚不能在自治和社会所有的基础上实现这种平衡协 调。因此要求国家不仅是政治的，而且必须承担起经济调控、提供公共产品等经济职能，在 此过程中它必然需要直接参与经济活动。市场经济倾向于无度竞争和垄断的固有弊端，其盲 目性之于整体经济结构优化的不兼容性，也需要通过国家的积极作用加以克服。如学者所称 ，“市民社会先于或外于国家”的理念所导致的政治上的无政府主义和经济领域间因分配不 公而形成的贫富悬殊，因少数垄断的出现而导致的透过经济权力对人的自由的控制等，都构 成了对市民社会本身的极大破坏。（注：参见“参考文献”[1]，第67—68页。）由此表明了“市民社会”的历史局限性。

　　实践也印证“市民社会”的积极作用已告寿终正寝。从东西方的实践看，西方国家私有化 的结果并非彻底的私有制和把国家抵御于社会经济之外，而是国企的民营化、社会化，是国 家经济管理水平的进一步提升及其参与社会经济、与社会合作的优化；而西方主流社会和思 潮认为前苏联东欧的“社会转型”为西方价值、理念和制度的胜利，（注：See John Gray，From Post-communism to&nb