您正在看的经济法论文是:公司治理机制的本土化。 　　内容提要：我国公司治理制度远未达到体系化、合理化的状态，应当通过立法方式限制股东会的权力；扩大董事会职权，增强董事会的代表性和独立性；修正或取消法定代表人制度，推行共同代表制度；实现企业所有与企业经营的科学分离，辅之于更强有力的信息披露制度。

　　关 键 词：公司 股东会 法定代表人 企业经营

　　前言：问题的提出

　　现今公司法学界高度关注着我国公司治理机制建立的问题，（注：如李维安等著：《现代公司治理研究》，北京：中国人民大学出版社，2004年版；梁能主编：《公司治理结构：中国的实践与美国的经验》，北京：中国人民大学出版社，2000年版。）但如何看待国内企业现状，如何将国外公司治理成功做法引入国内，如何实现与国内企业合理嫁接，借此推进国内企业制度深化改革，却始终未形成体系化解决方案。同时，公司实务界创造出了许多旨在实现理想状态的公司治理机制规则。从加强信息披露开始，到推行上市公司国有股份减持方案；从上市公司设立独立董事，再到推行上市公司退市及收购兼并制度等，无不显示出监管者和实务界的孜孜追求。这些改革措施确已显出一定成效，但在理论层面上总是形成在传统制度体系上“打补丁”的感觉，我国公司治理制度远未达到体系化、合理化的状态。

　　我国现有企业脱胎于传统的国有企业制度，它有别于我国传统企业，但又异于西方现代企业。其特点可概括性归结为：所有制形态是判定企业地位的重要标志，各种所有制形态下的企业并未获得完全相同的社会地位；投资者事实上的单一性是其核心特点，投资主体多元化往往只是外在表现形式；企业管理上一人专权是其鲜明属性，民主制并未真正贯彻在企业管理实践中，监督机制明显失灵；投资缺乏流动性及超稳定股东结构是其市场表现，股东投资后难以有效退出；企业信息不对称现象明显，信息失真是社会生活中的普遍现象。在此情况下，将社会、经济和文化等背景差异巨大的那些国家的法律移植过来，会产生什么效果呢？是否会通过制度嫁接而形成劣于现有制度的新制度呢？或者一定会创造出至少优于现有制度的新制度呢？我无意贬低某种制度性工具有着超越国境的更广泛适用性，独立董事制度就是很好的例子。我们虽然难以从统计数字上精确地证明设立独立董事比不设独立董事好，但从对企业董事会及管理层所形成的潜在制约来说，独立董事制度的实际功效不容抹杀。

　　一、基本概念

　　公司治理是公司制度的重要组成部分，是公司法学和企业管理学共同探讨、研究的重要课题，但侧重点有所不同。公司法学主要解决相关法律规则建立与完善问题，而企业管理学则首先要解决所确立的相关法律规则合理性问题。无论如何，公司治理的经济学及管理学研究，是建立健全相关法律制度的前提和基础。如果要充分了解公司治理的法律制度，首先必须明确公司治理的经济学或管理学意义，并在此基础上探究公司治理的法律制度。

　　在管理学领域中，公司治理有广义和狭义两种解释。广义上，公司治理可以解释为关于企业组织方式、控制机制、利益分配的所有法律、机构、文化和制度安排，它不仅仅要界定企业与股东之间的关系，还要调整企业与所有利益关系集团（雇员、客户、供应商、所在社区、债权人和银行）之间的关系。狭义上，公司治理所研究的是各国经济中的企业制度安排问题，即在企业所有与企业经营相分离的情况下，投资者与公司之间的利益分配和控制关系。公司治理制度的管理学理论要解决的核心问题是：（1）公司管理层、公司内部人及其与外部投资者的利益和社会利益的兼容问题，例如，怎样对管理层实行激励，企业应承担什么样的社会责任；（2）公司管理层的能力问题，即由于公司管理层的管理能力、思想方式与环境要求的错位问题及管理层出现管理失误问题；（3）什么样的公司管理制度最有利于投资者获得最好的保护与利益回报，且此等合理利益不被企业管理层侵蚀。沿着这样的思路，经济学及管理学创设出许多学说和理论，试图全面揭示企业运作过程中的各种不协调因素，以推动企业的全面、高效发展。

　　如果说前述公司治理概念具有浓重的经济学及管理学色彩，这种学说成果必须以适当方式确定化和固定化，才能使成熟的经济模式具有普遍推广的意义，公司法制度正是实现这种经济模式确定化和固定化的重要途径。公司法是以公司组织机构及运行为核心规范对象的法律，它必须合理地反映公司组织及运行发展的实际需要，必须精确地确定哪些规则具有强制性，哪些规则又必须保持足够的弹性。如果强制性规范主导着立法者思想，强制性规范就自然会成为公司法的核心规范，各公司丢失个性以遵从范围广泛的强制性规范，必然造就出千篇一律的公司。这不仅难以形成公司治理机制的比较优势，难以使企业创造出差异性企业文化，实际上也更难以确保企业严格践行这些强制性规范。反之，如果任意性规范支配着立法者的思想，任由企业选择、修改、变通公司法规则，使公司法退化为一种纯粹指导性规范，这又势必会给社会交往及交易造成巨大妨碍。我认为，公司法强制性规范更多地具有划界功能，即允许企业在公司法给定规范的范围内创造性地运用规则，以体现企业个性及管理差异。

　　问题在于，管理学与法学在研究的侧重点上似乎始终存在着某种背离，虽然这种背离状况随着时间的推移及实践发展会呈现出逐渐弥合的趋势，但两者之间始终存在着差别，这是不言而喻的。这种差异首先体现为价值观念差异。经济学始终具有超前性观念，始终存在着一种打破现有规程，追求经济效益最大化的倾向。一旦现行规则与其价值观念产生背离，经济学总会表现出打破既定法律规则，鼓励采取新规则与制度的动力。在这个意义上，经济学是个“无法无天”的学问。法律制度则始终以追求安定为己任，通常不会追求单纯的“高效率”。在交易安全与交易快捷发生无可弥合的矛盾时，任何一部法律和任何一个立法者都不会以牺牲交易安全换取交易快捷。所以，法律科学虽然是以经济学为先行者，但在将经济学研究成果转化为法律制度的过程中，不得不考虑经济学以外的许多社会和技术因素，如某种经济学模式是否在技术上已趋成熟、某种经济学模式是否具有普遍性和可推广性、相关法律对采用新经济模式的制约因素，人们甚至不得不考虑某种崭新经济模式被定型化后可能产生的观念冲突和实施难度。一旦将不成熟或不协调的经济规则确立为法律规则，将导致社会关系的整体不协调[1]（P.45）。

　　我们也不能忽视公司治理所包含的浓厚企业文化色彩。公司章程通常记载着公司的宗旨性条款，众多企业希望将实行现代企业制度、促进社会和企业利益同步发展、实现经济和社会利益双丰收、促进社会就业和职工利益等加入其公司宗旨性条款。一些企业还将这种公司追求或宗旨等写入企业精神的宣传资料。然而，公司到底希望在多大程度上实现其既定宗旨呢？在国内企业中，我们较多地看到这些宗旨停留在纸面上，而非表现在制度上。但在许多西方国家，我们不仅可以从纸面上看到公司精神和企业文化的宣扬，而且可以在制度规则层面看到这些文化与精神追求的具体再现。欧美国家实施的、以企业所有与企业经营相分离为特点的公司治理机制相当鲜明地展现在国人面前，以管理层期权、职工持股、累积表决权、职工社会

福利等为载体的企业精神正在逐渐显现；在以日韩等国为代表的东方国家中，职工的企业归属感、长期合同制、交叉持股、银行或财团持股等为载体的公司治理同样显现出其独特魅力。

　　它山之石，可以攻玉。但当我们将国外现行规则移植到国内法体系时，往往面临多种问题。国外独立董事制度被移植到我国上市公司时，学者提出了独立董事与监事会间的关系协调问题，更有人将独立董事称为花瓶董事，这或许就是法学上制度移植带来的抗体。我们遇到过这样的困惑，欧美日韩等国家先进或通行的做法，一旦移植到中国或中国企业，其实际运行效果似乎难以与预期相符。探究这种差异，我们看到了理念层面和制度层面上的两种移植。在严格的意义上，理念是政治、经济、历史、传统、文化、经验、法制等诸多因素共同作用下的产物，它的改变是逐渐而缓慢的，有些改变甚至是难以普遍接受的；在理念转变尚未完成的情形下，他国行之有效的规则移植过来，难免失去其原有意义。所以，对国外公司法规范的移植都只是旨在实现国内公司规范化运营的手段，全面照搬只会以失败告终；但规范移植将会使我国公司法改革少走弯路，甚至我们无法拒绝去学习、了解和掌握其他国家的先进做法和经验。然而，法律作为既定社会关系及上层建筑的综合反映，不同的社会及经济关系基础上会派生出完全不同的法律观念，若只照搬规则而忽视其他，不仅无法产生预期效果，有时甚至难以产生积极效果。在这个意义上，公司法及公司治理的本土化，将成为摆在国内公司法学者面前的艰难论题。

　　二、基本理念

　　按照这样的思路，我们至少会提出这样一些问题，国内企业与他国企业间到底存在什么样的根本性差异？我国企业与他国企业所处环境到底存在什么不同？如果这种区别是非根本性的，移植国外法会在相当程度上弥补国内立法的缺憾；如果这种区别是根本性的，就必须对国外规则进行变通性移植，甚至完全放弃他国行之有效的规则。在后种情况下，不仅要从理念层面上做出分析判断，还要在规则修改及法体系的建设方面作出巨大努力。否则，永远无法实现理想的适合我国企业需求的公司治理模型。

　　如果我们仔细观察国外公司治理的诸多理论，会发现这些理论背后隐藏着若干前提性条件。在这些被忽视或省略了的前提性条件中，企业所有与企业经营相分离是我们最经常提及，但又是在根本上最为忽视的核心前提条件。在字面含义上，企业所有与企业经营相分离是指投资者因为缴付出资而取得股权，并保持着对公司剩余资产的追索权；企业本身是独立的法律主体并保持着经营自主权。国内企业是否也在按照企业所有与企业经营相分离规则行事？从我国20世纪70年代末80年代初国家推行扩大企业自主权试点政策以来，国有企业逐渐获得越来越大的自主权和越来越宽松的外部经营环境；随着民法通则及公司法的颁布实施，企业公司化、公司法人化趋势愈发明朗，甚至还出现全资附属子公司起诉母公司的典型个案；随着联营企业及以投资主体多元化为特点的公司制企业之出现，公司制企业更多地显现出其人格、财产及责任的独立性，两权分离成为国内企业现代化改革的重要口号和普遍实践。然而，恰逢这一时期，学者及实践者开始纷纷指责国内企业的传统化，并尽力推崇采取企业所有与企业经营相分离理念的西方现代企业制度。

　　如果对比国内外上市公司作出分析范例，我们会发现国外推崇的企业所有与企业经营相分离已不再是口号或概念，而是活生生的法律实践。学者们普遍认为西方国家公司已明确地放弃了股东会中心主义，转而采取董事会或管理层中心主义。然而，国内企业究竟采取什么主义？什么是具有实证意义的股东会中心主义、董事会或管理层中心主义，学者们则语焉不详。我认为，判断一国是否采纳企业所有与企业经营相分离，不能停留在概念和抽象的层面上，而应侧重分析其现有法律规范的具体内容。我国公司法除在第4条中以不完全列举方式概括规定了股东权利外，第38条、第103条分别规定有限公司和股份有限公司股东会的10余项权利。公司法未采取股东会是公司最高权力机关的表述，但从众多学者关于股东会是公司最高权力机关的表述上看，我国公司法及理论极度地崇尚股东会中心主义[2]（P.169）。姑且不论股东会是否真正有效地行使着这些法定职权，股东会是否是最高权力机关或者需要拥有如此广泛的权利？

　　学说曾假定，上市公司实现了股权分散化，单一股东难以全面支配和操纵上市公司，为了实现上市公司的高效决策，西方国家公司股东会地位日渐卑微，故转而采取董事会中心主义。这种推测或许有若干范例加以佐证，但从法律规范角度来说，它至多只是董事会中心主义产生的一方面原因，而更直接的原因来自于法律强制性地剥夺了股东会的传统权力，并将其移交给董事会。翻阅欧美公司法，各国股东会权力都被公司法限定在极狭小范围内。根据美国标准公司法，股东会权力包括选举或者撤换公司董事、批准或者不批准公司的营业、批准或者不批准公司章程以及批准或者不批准非正常经营过程中的根本性变化，如公司合并、强制交换股票、解散和全部或大部资产处置；其他事项原则上均由董事会或管理层享有。类似规定在法国和德国公司法中也有具体体现。从公司实务层面来看，股东或股东会权力受限制的情况也屡见不鲜。从美国新浪第一大股东王志东淡出上市公司管理职位的案例中，我们可以得到更清晰的印证。王志东失去了公司董事局主席及管理职位，但却依然保持着公司第一大股东地位；王志东失去公司董事局主席及管理职务，并不是作为第一大股东的王志东的主动隐退，而是公司董事会意见左右下股东表决直接导致的。从这些规定及做法来看，企业所有与企业经营相分离必须有其实证法表现，才能显示其真实含义。

　　我国现行公司立法并未彰显出公司权力由股东会向董事会的过渡，相反却明显表现出强化股东会地位的趋势。我国公司法对股东会法定职权的规定为其一例；国务院及其所属主管机关数年来颁布的许多行政法规和部门规章亦无不显现出政府对股东会权力的高度重视，此为一例；证监会就上市公司股东大会、配股等事宜做出的若干指导性意见，也表现出近乎相同的观念，此又为一例。（注：如原国有资产管理局1994年4月4日发布的《关于在上市公司送配股时维护国家股权利益的紧急通知》，如证监会1998年发布、2000年修订的《上市公司股东大会规范意见》。）我认为，董事会是现代公司的权利中心，只有当董事会对公司重大事务拥有实质性决策权时，才能称之为真正实现了企业所有与企业经营相分离。我无意反对确立股东会权威和给予股东会以必要权力，因为股东固有权及其派生性权利是不容剥夺的；董事会权利本源和历史性地来源于股东会，它不仅受制约于股东会，同时也是制约股东会的重要力量。过度强调股东会地位和职权，不仅难以推进我国企业现代化改革，而且根本上会诱发传统企业制度的复古。必须同时强调的是，本人无意吹捧国外企业所有与企业经营相分离的做法，事实上，企业所有与企业经营相分离在中国商业史上也并非罕见。如果研究山西平遥古城旧时钱庄的经营模式，人们更会坚信企业所有与企业经营相分离并非西方国家的专利。李宗锷《香港合约法与公司法》曾做出非常接近旧时平遥钱庄经营模式的概括：中国式合伙经营生意，在中国清朝时代，通常有二至三位司理，另有一位或数位资本家出资金。但资本家通常都不直接参与公司管理。负责管理

的合伙人由于是外间所熟知，自然要对生意的一切事务负全责。如果有不法勾当或其他舞弊情况，司理要负责店号的全部债项，不论他们在合伙人之间所占的股份是多少[3]（P.99）。

　　三、中国实践

　　在对比国内外公司治理机制以及企业所有与企业经营相分离的理念时，我们不仅可以发现这种比较差异，还会发现更令人担忧的现实问题：以往数年上市公司年报中都有大股东占用上市公司资金的大量记载，上市公司已成为大股东的“圈钱机器”！翻阅众多上市公司披露的股东会决议，出席会议的表决权数与大股东持股数相当接近，股东大会正在演变成“大股东大会”！董事会相当数量的成员曾在大股东单位任职，股东会决议极少与董事会议案相佐，几年前许多上市公司的董事名片上，往往还显赫地印有其在大股东单位的任职，公司董事蜕变为大股东的代言人！

　　若欲反映企业所有与企业经营相分离的准确含义，必须借助公司法具体规范的诠释；惟有恰当体现企业所有与企业经营相分离思想，才能为董事会的超脱决议奠定坚实基础。可以想象的是，在资额主义投票机制下，如果大股东可以左右股东会决议，可以实际控制上市公司，可以左右公司董事会和管理层，怎么能指望他主动地不去左右或控制呢？如哲人所言，权力没有限制，就必然演化为权力的滥用。行使权力者一定会将手中权力行使到法律的边界，才会主动或被迫停止下来。如果大股东左右公司董事会在法律上是可能的，如果这种左右可以带来额外的经济利益，谁会主动停止这种控制呢？

　　董事会中心主义至少可以给我们这样的启示，当法律限定了股东会权力并将公司决策权交给公司董事会时，大股东除在出资权益和持股比例上保持其控制权外，将无法从公司获得额外利益。如果依照企业所有与企业经营相分离机制将公司决策权和控制权授予董事会，董事会又发展成为由众多独立董事执掌评判大权的权力中心，大股东向公司伸手的机会就大大降低。有人统计2001年上市公司年报后发现，大股东占用上市公司资金总额高达数十亿元；上市公司被大股东占用资金的多达200余家，占上市公司总数的20%以上。这无疑佐证了本人判断，一旦有机会，大股东决不会放弃对所投资的上市公司进行控制。寻着这样的思路，我们还会提出这样的问题，大股东究竟是借助什么方式占有上市公司资金和资产？虽然我们有时习惯地使用大股东“侵占”上市公司资金的说法，但事实是大股东几乎很少采取暴力或强制性手段占有公司资产和财产，他们主要通过推荐任职的董事或经理的努力，或以借用资金，或以资金往来，或以垫付款项等理由“侵占”上市公司财产。当某些董事反对大股东占用上市公司资金，甚至鼓动向大股东提出诉讼时，这也就几乎同时葬送了其董事前程。从实践情况来看，只有限制股东会权力，才能构建起良好的公司治理机制。

　　董事会中心主义还将有助于保护中小股东利益。在采取股东会中心主义、投票上资额主义和董事任职上的大股东推荐主义的前提下，在无法抵消大股东左右公司事务并借此谋取私利的前提下，为数众多的中小股东必然成为大股东控制行为的直接受害者。虽然股份平等与股东平权的含义并不完全异样，但我国公司法学者普遍接受着股份平等或股东平权的思想[4]（P.84）[5]（P.30）。然而，控股权及管理权集于一身的大股东，难道真的能与持有少量股份而没有控制或参与权的中小股东实现真正意义上的平等吗？现实生活说明，这种平等是不存在的，真正存在的恰恰是客观上的不平等。因此，我们的结论只有一个，股东平权或股份平等的思想只是一种理论幻想。在股东平权思想成为幻想之时，也就是小股东以脚投票之时。然而，中小股东必须得到某种利益满足，在对公司事务失去参与可能和兴趣的同时，他们必然会转换角色，成为二级市场的投机者或短线炒作者，以寻求二级市场可能带来的收益。

　　有学者提出，既然大股东控制上市公司有如此恶果，不如通过减持股份使之失去某种程度的控制权。这种建议是幼稚的。我国多数上市公司是从传统国有企业改制而来的，民营企业并没有享受到更多的直接利益，相当部分的民营企业通过“买壳方式”实现间接上市。无论以往企业改制及上市政策是对是错，但不可否认这种现状是10年来企业改制上市政策直接导致的。虽然这种政策值得今天反思并可指导未来，但就已取得上市资格的公司来说，追究以往政策及体制责任没有任何实际意义。那么，是否在现有上市公司中减持国有股份就是实现科学的公司治理的良策呢？我认为，已实施和正在酝酿的许多减持国有