您正在看的经济法论文是:保险代位求偿权的若干法律争议问题研究。 　　一、代位求偿权的取得

　　关于保险代位求偿权的取得方式，世界各国有两种立法例：一是当然代位主义，即代位求偿权的取得仅以理赔为条件，只要保险人向被保险人给付保险金后即可自动取得代位求偿权；另一是请求代位主义，即保险人向被保险人赔付后并不能自动取得代位求偿权，还须被保险人明示地将享有的对第三人的损害赔偿请求权让渡给保险人，保险人方能取得代位求偿权。[1]两种立法例各有千秋。当然代位主义简捷明了，以理赔为保险人取得代位求偿权的唯一要件，能促使保险人简化理赔程序，提高理赔效率，且有助于保险人尽速向第三人追索，维护自身财产权益。但当然代位主义对有关损害赔偿请求权让与的时间、范围均不够明确，常使第三人混淆赔偿金给付对象和给付范围。而请求代位主义虽明确了赔偿请求权的让与时间与范围，却使保险人代位求偿权的取得很大程度上受制于被保险人，容易造成实践操作的推诿与拖沓，影响保险理赔的效率。

　　我国保险法第44条第1款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利”。可见，我国保险立法采用的也是当然代位主义，只要保险人支付了保险赔偿金，就相应取得了向第三人请求赔偿的权利，而无须被保险人确认。但在我国保险业务实践中，保险人在支付保险金的同时，往往要求被保险人签署赔款收据和权益让与书，作为被保险人将对第三人损害赔偿请求权让渡给保险人的有效证明。笔者认为，在当然代位主义实行“法定受让”的情况下，权益让与书或类似声明的签署与否不影响保险人取得代位求偿权。权益让与书至多只能起一个确认赔偿金额与赔偿时间的辅证作用，对保险人代位求偿权的取得并无实际意义。

　　在海上保险实务中，保险人常要求被保险人签发“代位求偿权证书”（Subrogation Form），代位求偿权证书可能在保险赔付前签发，也可能在保险赔付后签发，如果在保险赔付后签发，通常与被保险人收到保险金的收据合并，称为“收据及代位求偿权证书”（Receipt and Subrogation Form）。[2]那么，“代位求偿权证书”在保险代位求偿权的取得上究竟起了什么样的作用呢？理论界有两种泾渭分明的观点：一说认为该文件是保险人取得和行使代位权的基础性法律文件，同时，该文件作为取得代位权的时间证明，在计算时效时发挥着重要作用，缺此，保险人不能有效行使代位权；[3]另一说则认为，无论代位求偿权证书是否签具，保险人代位求偿权于保险人支付保险金时即已成立，被保险人签署的“代位求偿权证书”只起证明代位求偿权的取得及其范围的辅证作用。笔者认为，对此问题应作具体分析：在实行当然代位主义的国家，理赔是保险人取得代位求偿权的唯一条件，因此无论代位求偿权证书于何时签发，保险代位求偿权的取得时间均应锁定为保险人给付保险金之时起；在实行请求代位主义的国家，保险人代位求偿权的取得受制于被保险人的意思表示，此时由被保险人签发的代位求偿权证书便具有决定性意义，保险人代位求偿权的取得时间应以代位求偿权证书的签发时间为准。

　　二、免责条款对保险代位求偿权的影响

　　在论述这个问题之前，先让我们来看这样一个案例：甲公司将其所有的一间仓库出租给乙公司使用。在租赁合同中有一条款约定；所有与仓库或仓库内货物有关的保险均由甲公司负责，乙公司不对仓库及其货物的损失承担任何责任。而后甲公司根据该约定投保了仓库火灾保险。某日，承租人乙公司整修仓库时不慎引发火灾，致仓库全损。这样，就引发了争议，甲乙两公司约定的免责条款对保险公司代位求偿权的行使有无影响？保险公司在赔付被保险人取得代位求偿权后，是否有权向责任人-乙公司追偿？由于实践中类似情况多有发生，故笔者拟对此问题展开专门探讨。

　　被保险人基于其处分权，可以与第三人约定免责条款，免除第三人的损害赔偿责任或放弃自己的损害赔偿请求权。若从被保险人与第三人的民事关系上看，这个行为本身在法律上并无不当。然而，若被保险人既设定免责条款，又就同一保险标的向保险人投保，当保险标的损失乃第三人故意或过失行为所致时，便会产生免责条款与保险代位求偿权的冲突。在上述案例中，甲乙两公司在租赁合同中约定了乙公司对仓库及货物的损失不负任何法律责任，且乙公司本身又恰好是此案的肇事者。而国内外有关保险理论均明确，保险代位求偿权的法律性质是一种法定的“权利让与”，保险人所代位行使的权利乃被保险人对第三人的损害赔偿请求权，在此案情况下，因被保险人事先放弃了对第三人的损害赔偿请求权，被保险人也就无从让与请求权，保险人便无法实际取得和行使代位求偿权。可见，免责条款显然对保险代位求偿权的取得和行使有着重大的影响。那么，保险人在被保险人与第三人存在免责条款的情况下，应如何应对呢？以下笔者分两种情况加以阐述：

　　1、免责条款在保险契约订立之前业已存在。

　　一般而言，投保人或被保险人抛弃或免除第三人的损害赔偿责任，是自由处分其权利，而且这种行为对保险人来说，对并未影响保险人对危险的估计。如上述案例，便属于事前达成免责条款的情况，在此案中，除非甲、乙两公司的免责条款约定违反国家法律或公序良俗，否则该免责条款对双方当事人仍有拘束力。这是因为免责条款是第三人协议排除或者限制一方将来责任的条款。从民商法“私法自治”和“契约自由”的原则出发，契约当事人被认为是其自身利益的最佳裁判者，如果他们自由自愿地达成契约，那么此时法律唯一的作用便是承认及保护它的效力。并且从实践层面上看，由当事人自由自愿达成的免责条款比起事后达成事故责任处理或分配方式，其责任的界定更具精确性，危险之承受者的确认更为清楚。这促进了承受危险一方对危险防范问题的重视。

　　被保险人与第三人达成免责条款，虽对保险人对危险的估计未有影响，但它对保险人确定保险费率却是一项必须考虑的内容。因为在存在代位求偿权的情况下，保险人所付出的保险费可从代位求偿权的行使中得到部分或全部的补偿，而若被保险人免除其对第三人的损害赔偿责任，保险代位求偿的上述补偿功能便无法实现。故投保人对免责条款的告知与否，直接影响到保险人决定是否承保及是否提高保险费率，亦属于《保险法》第16条应如实告知的内容之一。因此，被保险人与第三人事先订有免责条款的，除非投保人与被保险人有不可抗力的事由致未能履行通知义务外，保险人可以以其违反告知义务而解除契约或者提出不承担赔偿责任的抗辩。而如果投保人订立保险合同时，已将与第三人订有免责条款的情事告知保险人，或保险人明知被保险人或者投保人与第三人订有免责条款，而仍与之签定保险合同的，当发生了可归责于该第三人的保险事故时，保险人即使支付了保险赔偿金，也不能向该第三人行使代位求偿权。

　　2、免责协议系保险合同订立之后保险人赔付保险金之前达成。

　　为更好地说明这个问题，让我们先看一实例：1998年5月，某居民张某楼上住户李某因忘了关水龙头，自来水外溢，殃及张某家。由于发水时间是上班时间，未得到及时控制，造成张家财产受损较为严重，地板、

室内装修、家用电器等维修、清理费用及各项损失将近万元，经双方协商同意，李某一次性赔偿张某5000元了结此事，并立下书面协议。事后，张某的妻子在单位与他人闲谈时说起此事，单位财务人员说可以向保险公司索赔。原来，张妻单位为每位职工投保了家庭财产险。张妻回家后与张某商量，决定向保险公司索赔。保险公司接到报案后，由于现场已被破坏，给定损工作造成很大困难。最后，根据实际损失情况，决定赔付8000元结案。由于损失是由第三者造成的，保险公司在赔付的同时，要求张某签署权益转让书，准备向责任人追偿损失。张某签字后，保险公司找到李某，向其行使代位求偿权，李某认为自己已赔偿张某5000元，并已立下协议，不再承担赔偿责任。于是，一场纠纷拉开帷幕。

　　张某声称自己的损失超过一万元，保险公司的赔款不足以弥补自己的损失，保险公司赔付的8000元保险金和李某赔偿的5000元赔款自己均应得到。

　　李某认为自己在造成张某损失后，已经过协商赔偿张某5000元，并已立下协议，保险公司不应向其追偿。

　　保险公司认为张某与李某私下订立的免责协议不能对抗保险合同，保险人按保险合同赔付保险金之后，对由第三人造成的损失行第三人行使代位求偿权是法律所赋予的合法权利，因此李某必须偿付保险公司支出的8000元赔偿金。[4]

　　法院对此案有三种迥异的观点：一种观点认为，被保险人对第三人的请求权可由其任意处分，抛弃或减轻对方责任乃被保险人的意思自治，保险人无干。第二种观点认为，被保险人在保险人支付全部保险赔偿金前放弃或减轻对第三人的请求权，这显然侵害了保险人的代位求偿权，但由于本案被保险人张某与侵害责任人李某乃邻里关系，免责协议乃双方善意达成，不能视为有意侵害保险人的代位求偿权。第三种观点则认为，我国《保险法》规定，被保险人不得擅自减免第三人的赔偿责任，这是一项法定义务，不因被保险人的善意与否而有所改变，故只要未经保险人许可，被保险人擅自抛弃或减免责任第三人的赔偿责任，即为侵犯保险人的代位求偿权，保险人得相应扣减保险赔偿金。

　　笔者支持第三种观点，其理由有四：首先，我国《保险法》第45条规定，无论保险人是否已向被保险人赔付保险金，被保险人均不得放弃对第三者请求赔偿的权利。同时，该条第三款还规定：“由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可相应扣减保险金”。该条法律的明文规定并不因为被保险人与第三人的善意或恶意免除责任而有所区别，故第二种观点的“善意免责论”难以成立。其次，设立代位求偿制度的本意，在于避免被保险人因兼得保险赔偿金和第三人赔款而不当得利，若依据前两种观点，则在本案被保险人张某既可安享保险公司赔付的8000元赔偿金，又可据有责任人李某给付的5000元赔款，其所得利益大大超出其所受损失。此种获利在法律上难觅依据，已构成不当得利，与代位求偿制度的创设本意背道而驰。再次，前文已述，保险人的代位求偿权与被保险人对第三人的赔偿请求权存在着“一荣俱荣，一损俱损”的一体化关系。在保险合同订立之后，被保险人的请求权不再是仅属于其个人的权利，其行使亦关系到保险人的切身利益，故被保险人若擅自减损其对第三人的请求权，不仅不适用所谓“意思自治”，反而构成侵害保险人代位求偿权的侵权行为。最后，保险人的保险代位求偿权虽是在其给付保险金之后方可行使，但并不意味着在保险合同签订后保险人赔偿保险金之前，保险人并不拥有任何请求权，只是此时这种请求对保险人而言尚是一种期待权而已。既然如此，被保险人擅自抛弃或减损其对第三人的请求权，即使未侵犯保险人代位求偿的实体权利，至少也侵害了保险人对求偿结果的一种期待权。

　　所以本案应做如下处理：张某家产经保险公司确定的实际损失为8000元，根据“填补损害”的财产保险原则，只应得到8000元的补偿，其超过实际损失的5000元赔款视为不当得利，应作为保险公司的代位追偿款交给保险公司。李某是造成张某损失的责任人，应承担全部损失的赔偿，即应交出赔偿款8000元，扣除上述张某已交出的5000元，其还须给付保险公司追偿款3000元。

　　三、保险人代位求偿权的保护

　　保险代位求偿权的保护方式与途径因各国采用“当然代位主义”或“请求代位主义”而有所区别。

　　（一）当然代位主义下代位求偿权的保护

　　在采用当然代位主义的国家中，保险人赔付被保险人之后，被保险人对第三人的索赔权在保险金赔偿范围内当然地转移给保险人。此时，被保险人已非第三人的法定债权人，因此第三人若向被保险人赔偿损失，其清偿性质为民法上的非债清偿。根据民法的一般法理，为保护善意的第三者，以第三者清偿时善意为限，其清偿仍然有效。而此时，被保险人双重获利，构成不当得利。根据保险补偿原则，保险人有权要求被保险人返还第三者的赔偿金。相反，如果第三者向被保险人赔偿损失，是“明知”或“因重大过失而不知”的行为，且保险人已赔付了保险金的，其清偿不发生法律效力，保险人仍可向其行使代位求偿权。

　　在采用当然代位主义的情况下，一旦保险人支付了保险赔款，被保险人对第三人的损害赔偿权当然地转移给保险人，因此被保险人在取得保险金赔偿后擅自放弃对第三人的赔偿请求权的，不产生法律效力，即保险人仍然有权向第三人行使代位求偿权。对此，我国《保险法》第45条第2款已作了明确规定。此外，我国《保险法》第45条第3款、《海商法》第253条的规定，对上述情况也可适用，即保险人行被保险人赔付保险金之后，由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位求偿权的，保险人可以相应扣减保险赔偿金。实践中，如果因被保险人的原因致保险人完全丧失代位追偿权利的，保险人可以拒绝赔偿；如果因被保险人的过错致使保险人部分丧失代位追偿权利的，保险人可以按比例相应扣减部分保险赔偿金。通常实践中较为常见的被保险人损害保险人代位求偿权的行为包括：与第三人在法院或仲裁机构主持下签订民事调解书；或者双方以其它形式订立免赔协议；或者双方在合同中订立使保险人无法行使代位求偿权的免责条款；或者由于其它过失，如丢失重要证据、诉讼时效超过等使保险人无法行使代位求偿权。

　　（二）请求代位主义下保险人代位求偿权的保护

　　在实行请求代位主义的国家，被保险人对第三者的损害赔偿请求权，在取得保险金赔偿后，并非立即转移给保险人，还须被保险人明示地将其享有的损害赔偿请求权让渡给保险人，保险人方能取得代位求偿权。此时，如果因被保险人的原因使保险人无法行使代位求偿权，或致保险人行使代位求偿权的权利受到损害，根据这些国家的法律规定，保险人可以侵权为由，向被保险人请求损害赔偿。以美国为例，保险人可以根据具体情形按以下方法行使其索赔权利：

　　1、违反合同（breach of contract）

　　如果被保险人未经保险人允许，而与第三人达成和解，保险人可以被保险人违约为由诉诸法院。

　　2、准合同（quasi-contract）

　　如果被保险人在获得保险赔偿金后，又与第三人达成和解受领其损害赔偿金，基于

衡平法及善意原则，被保险人有义务将其受领的损害赔偿金返还给保险人。

　　3、推定信托（constructive trust）

　　如果被保险人在获得保险赔款后，又从第三者处受领损害赔偿金并与之达成和解，此时被保险人将被视为保险人的推定信托人，应将受领的损害赔偿金转交给保险人。

　　4、禁令（injunction）

　　如果采取上述方法仍无法行使其权利，则保险人可以请求法院以禁令形式禁止被保险人受领第三者因和解而支付的赔偿金。[5]

　　四、代位求偿中被保险人的协助义务

　　由于代位求偿权乃被保险人将自己对第三人的损害赔偿请求权让渡给保险人，因此被保险人是否协助保险人进行代位追偿对保险人代位求偿权的实现至关重要。为此，我国《保险法》、《海商法》等法律对此问题均作了明文规定。根据我国《保险法》第47条和《海商法》第252条第2款的规定，被保险人在保险人行使代位求偿权过程中，应履行如下两大义务：

　　（一）提供必要的证据材料和有关情况

　　作为保险人，在获得代位求偿权时，最关心的就是被保险人对第三人损害赔偿权的权利状况和实现可能性。而该债权债务关系是独立于保险合同之外的，对该债权的状况，保险人往往一无所知或者知之不多。如果被保险人不提供相关证据材料和有关情况，保险人将难以实现其代位求偿权。因此，被保险人应提供的情况包括能够证明其损害赔偿请求权存在及债权债务内容的相关证据及材料。

　　以海上保险为例，一旦发生因第三者责任造成的保险事故时，被保险人一般应提供以下与确认保险事故性质与损害程度有关的证据和材料：若是船舶保险，则被保险人应提供船舶保险单、理算书、海事证明、航海日记、检验报告、修理帐单、拖带费及引水费帐单、港口使用费帐单、燃料及机舱物料帐单、同责任第三者交涉的往来函电和文件等；若是海运货物保险，则被保险人一般应提供货运保险单、装运证明、航程文件、货物装卸凭证、出售帐单、共同海损理算书、追偿的函电及文件、货损报告等证据材料。

　　同时，被保险人还应提供能够证明第三者对保险事故的发生负有责任的有关证据或情况，以使保险人在代位求偿诉讼中处于“知己知彼”的有利态势。

　　（二）在诉讼中协助保险人向第三人追偿

　　被保险人可以作为诉讼第三人、证人或证据提供者出庭参加诉讼，这对保险人最终赢得代位求偿诉讼具有重要意义。因为被保险人作为保险事故的当事方和受害方，对保险事故及其责任的归属具有直接的认知，其认知程度远胜于保险人通过辗转调查、间接取证所得到的粗浅认识，故其参与诉讼，对从程序上保证保险人代位求偿权的实现具有决定意义。

　　在诉讼阶段，提供证据仍是被保险人的主要义务。从证据有效性的角度考量，被保险人提供的证据必须至少具备以下三个要件：（1）证据的客观性，即一切证据材料都必须是客观存在的事实，不能有主观臆造的成分；（2）证据的相关性，即证据与待证实的事实有内在的联系，并能证明待证实事实的一部或全部；（3）证据的合法性，即证据必须具有实体法规定的特定形式，并且必须按照法定程序调查、收集、核实和提供。只有保证上述证据的三大性质，被保险人才能被认为是从程序上履行了对保险人的协助义务。