您正在看的经济法论文是:利益与利益衡量(八)。 　　第七章作为裁判方法的利益衡量

　　一、对加藤一郎与梁上上方法的检讨

　　在对这一规则进行讨论之前，我们先来回顾一下加藤一朗的利益衡量方法及浙江大学梁上上老师对其进行的改造，从中或许我们可得到一些收益，从而更有利于进一步的讨论。

　　1、加藤一郎利益衡量的应用方法加藤一郎对“姘居妻”一案的处理进行了利益衡量，其过程是：依照法律，只有经过登记才是正式夫妻，未经登记在法律上等于零，因此对于姘居妻当然不能给予法律保护。但是，如果不作那样明确的反对解释，只是强调唯有经过登记的才作为法律上正式的夫妻对待，关于对未经登记的应如何处理，大体上视为法律存在空白，并不当然是零。依这样的思考方法，该空白成为法律上的漏洞。在这一分析基础上，加藤一郎对交通事故场合，姘居妻能否获得慰谢金赔偿问题进行了实质性判断。他认为姘居妻应可得到赔偿，因为“无论是正式的妻，或是姘居的妻，作为实质的利益状况并无不同，姘居的妻对于夫的死同样的悲伤、痛苦，难道不应与正式的妻同样对待吗？……只是，因有必要认可正式的妻作为配偶的慰谢金请求，而认可两人的请求将使赔偿额过高，于加害人不利。因此，最好在慰谢金的计算上作适当调整，由两方分享，结果姘居的妻的慰谢金请求也得到认可。这也是一种利益衡量。”

　　加藤一郎如此进行利益衡量不免让人产生疑问：他认为如果正妻和姘居妻都获得赔偿的话，会因赔偿额过高而对加害人不利。但是，在赔偿数额一定，而正妻又不得不把有限的本可属于自己的赔偿额分给姘居妻、甚至是“三号妻”、“四号妻”，对正妻是否公平呢？同时，婚姻法采法律婚主义，只有登记才成为合法的夫妻。不经登记为非法同居，如果认可对姘居妻的赔偿，是否是对法律的践踏？可见，加藤的这种衡量有很大的主观随意性，其关键就在于在进行衡量时，缺乏对利益的正当性评价，缺乏对法律所追求的价值的考虑，从而有可能会产生与法律目的或法律逻辑相悖的情况。

　　2、梁上上的改进与不足梁上上注意到了加藤利益衡量的恣意，认为其缺乏具体的操作方法。并提出了一系列追问：利益衡量的基础是什么？是如何开展的？是以什么作为参照来比较双方利益的优劣的？有没有某种规则或程序？在此基础上，他提出了利益的结构与层次问题。认为不同的利益的地位不同，在进行衡量时，要考虑不同利益的层次。他将利益分为四个不同的层次，即当事人的具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益，认为：“在这个结构中，当事人利益、群体利益、制度利益和社会公共利益是一种由具体到抽象的递进关系，也是一种包容和被包容的关系……因为民事主体双方地位平等，极易陷入当事人双方的具体利益在取舍上产生保护谁的利益可以或不保护也可以的境地。群体利益有将当事人利益放大的功能，能结合制度利益和社会公共利益作出保护与否的判断。”“利益衡量不是以个人利益出发来进行衡量，而应从人民大众的利益和需要出发……当制度利益已不能反映社会公共利益时，制度利益就不值得保护，应大胆地打破它。”

　　在上述认识的基础上，梁上上对一些案件以自己的方式进行了利益衡量。

　　但是，梁上上对利益衡量的改造仍存在一些问题。首先是对群体利益的衡量问题，表现出较明显的数量化衡量的倾向，如在姘居妻问题上，他提到如果保护姘居妻利益，虽使姘居妻群体利益得到了保护，但有可对正妻群体利益和司机群体利益两方面都可能造成损害。但是，是不是应当以人数数量来评价一种利益是否正当呢，除此之外还应当考虑的其他因素是什么，对此梁上上没有进行进一步的解答。其次，在对待社会公共利益的问题，也没有提出具体的规则，仍具有较大的随意性。如对姘居妻案的分析上，将社会公共利益解释为公平、正义利益与法观念。在对建筑商所建建筑物玻璃暴露对面居民隐私案中，将社会公共利益解释为公平、正义、善良风俗等利益。这种解释仍缺乏一定之标准，难免出现不同的人产生不同的认识的情况。另外，对于其所说的层次问题，我们有理由进一步追问：是不是群体利益就一定大于个体利益，群体的范围应如何确定？是不是社会公共利益在任何情况下都可以作为剥夺个人利益的理由？如何确定公共利益的范围？在何种情况下个人利益方应当对社会公共利益予以让步？这些问题仍需要进一步予以解决，否则利益衡量仍存在恣意之嫌。

　　二利益衡量作为裁判方法的具体规则与过程

　　笔者认为，在进行利益衡量时，下列因素应当予以考虑：

　　1、法律是否已经有明确的处理规则法律是为解决社会现实中发生的纷争而做出的基准，尽管它不可能对社会中的任何事务都毫无例外地做出明确的规定，按梁慧星老师的话说就是任何法律都有明确的中心但也有模糊的边缘，但在立法过程中立法者在制定规则时，已经是在对各种冲突进行了利益衡量的基础上做出的。法律的制定过程从一定程度上说也是一种对各种利益进行了衡量的基础上做出的，法官在判案时，有一个法律解释的过程，这一过程中需要进一步对各种具体情况下的利益进行衡量，但无论如何，不能失去法律的基准，因而应是一个以价值相对主义为哲学基础的妥当性问题。当法律已经做出明确规定的情况下，不必要再做出利益衡量。尤其是针对我国目前法官素质相对较低的情况，无视法律的衡量会影响到法律适用的统一。所以衡量的前提应界定为：法律事实予法律上未及或不明确者。对此的例外只能是具体规则的适用在个案中的适用明显不公正，并可能影响到法律的目的追求。

　　2、利益的正当性评价在法律未及或不明确的情况下，我们还要考虑利益的正当性。对不具有正当性的利益不应予以保护。在对利益进行正当性评价时，不必以法定主义原则要求法律的承认。因为在民事领域，法官不能以法无明文规定来拒绝裁判，采法定主义则使利益衡量的讨论失去任何意义，也不符合民事纠纷处理的基本要求。但是，正当性评价也不可随意进行，一般可考虑从以下几个方面进行：

　　首先，评价以公众的一般认识为基础。法官在作利益衡量时，他是占有怎样的态度来决定价值取舍的。因为这不仅关乎法律解释中正当与合法的选择倾向，而且还直接决定利益衡量作为法律解释方法的意义所在。一般认为，在此情况下，法官于利益衡量时并非以法律职业者的观念断之，而是依外行人的立场来考虑的，而这种外行人的立场代表的是一种大众性的心理。法律本身就是社会需要、经济发展和民众要求的集中体现，法律与公平正义应该是同构的，法律的根本基础在于民众的愿望诉求。所以，虽然它并不完全无视法律的规定，但它确是不大在乎法律体系的内在秩序，认为当法律与外在的社会价值发生对立冲突时，应以后者作为规范要求的最终依据。这种对法律观念的宽松理解反映了普泛化、情绪化和理想化的倾向。

　　其次，评价应考虑道德风俗、当事人主观上的善意与恶意等内容正当性评价过程是一个价值评判的过程，在这一过程中，当然要包括道德伦理评价的内容。比如在姘居妻一案中，姘居妻的利益问题显然首先面临着一个伦理评价的问题。按照加藤一郎的说法，法律虽然规定了结婚要登记，但不登记的如何处理法律并未明确作为规定，因而存在空白，故需要进行实质性判断，即利益衡量。且不说加藤一郎这种解释是否与法律所追求的目标相一致，是否符合

体系解释的要求。单单从姘居妻利益本身考虑，在进行利益衡量时，首先也需要对其进行道德评价。对于不符合道德伦理要求的利益予以保护显然是不当的。另外，在当事人对一种利益进行追求的过程中，并不一定都有一个善意的目的。有时甚至存在规避法律、利用法律之漏洞而存在有恶意的情况。比如这样一个案例：某学生获得国外一著名大学准予攻读学位并提供奖学金的通知，某乙得知后，通过电子邮件向该大学复函，表示拒绝接受，致使学校将该奖学金授予了他人。对本案中学生甲获得的奖学金机会是一种什么样的利益，是不是属于民法上规定的财产损失，法律上并没有明确，仅从法律本身难以做出明确的权利、义务界分。但是乙之行为显然是恶意的行为，在道德上也应给予否定性评价。故此，乙的利益显然不应予以保护，乙应当对其恶意且不道德的行为付出代价。

　　3、保护一种利益是否构成对另一种权利本身所包含的利益的侵犯单纯的利益比较容易导致一种误解，即多数人的利益总是大于个体的利益，因而在进行利益衡量时，极易误入仅仅是比较利益大小的泥潭。我注意到目前学者们在用利益衡量的方法对具体案件进行分析的时候，常常使用是否有损于大多数人利益这样一种说法。事实往往是大多数人的利益不一定就是正当的，尤其是在面临大多数人和利益是否能构成对一种权利侵犯的理由这样一个敏感的问题上，事情就会变得更为复杂。我们在第三章中已论证了利益与权利的关系问题。我想，在利益衡量时，即使是多数人利益，也不能以侵害一种权利本身所包含的哪怕是轻微利益为代价。这里不仅仅是一个经济问题，更重要的是其中包括着极为重要的基本价值取向。在重庆发生的因绝大多数居民晚上有打麻将的习惯而影响一户居民正常休息的案例中，除了这一户居民外，其他居民均表示打麻将是他们多年的习惯，不能为一户居民而牺牲其他大多数居民的利益。但最后法院仍然判决该户居民胜诉。这一案例很值得我们思考，他表明了即使是大多数利益在居民正常休息权这一权利所包含的“小利益”面前也是不能成为被优先保护的理由。

　　4、是否损害社会利益以及对社会公共利益的限定保护一种利益不能以牺牲社会公共利益为代价，在现代社会中，这已是一个常识。然而，问题在于，在利益衡量的过程中，如何解释社会公共利益，社会公共利益能否有一个具体的、明确的范围。在第二章中，我们对社会公共利益的范围进行了详细的论证。在这里，仍需强调几点：第一，社会公共利益不能用公平、正义等抽象的、不同的人可能会做出不同评价的词语来解释，而应有其具体的、明确的范围。第二，社会公共利益不同于大多数利益，更不能以群体利益代之。

　　5、保护一种利益是否符合对现行法律的体系化解释，是否与法律所追求的目标相悖。

　　利益衡量作为一种法律解释或者说法官裁判的方法，最终的衡量结果仍要以法律之规定为基础。由于利益衡量是在法律无明文规定的情况下，先抛开对法律本身的考虑，进行实质性判断。通过实质性判断来决定是保护甲的利益还是应保护乙的利益，然后再从现行法中找出最后裁判的根据。因此，在进行完实质性判断后，还要考虑实质性判断所得出的结论是否与现行法律所追求的目标一致，在对现行法律进行体系化解释时，是否与实质性判断的结果产生矛盾。如果出现矛盾，我们要看这种矛盾产生的原因是不是法律规定本身的缺陷。如果不是法律本身的原因，那么就需要对实质性判断的正当与否进行重新审视，并作必要的修正。

　　6、社会效果与可能产生的影响任何一个裁判，除了其定纷息争的功能外，还承载着一个重要的社会功能，那就是“通过具体的纠纷解决而建立一套旨在影响当下案件当事人和其他人的未来行为的规则。……而规则之形成与个别纠纷之解决相比，前者具有巨大的正外在性；大约也正是在这个意义上，法院才更可以说是提供‘公共产品’的而不是私人产品的一个机构”。因此，对利益衡量所得到的结果，我们还要考虑其社会效果和这一结果有可能产生什么样的影响。如果能够产生积极的社会效果并对人的行为产生积极的影响，那么这种利益衡量的结果就是成功的，否则，就需进一步的修正。

　　三利益衡量在个案中的具体运用例

　　在上面的篇幅中，我们讨论了进行利益衡量时的一般规则，为能进一步说明问题，现对一案例用利益衡量的方法进行分析，以说明利益衡量在具体的案例中是如何运用的。

　　案情简介：

　　某旅行社在传媒上作广告，宣称将组旅游团赴香港、东南亚旅游。每位游客视情况分别缴纳旅游费用6000—8000余元不等。看到文选后，先后有16位游客分别交纳了旅游费用，旅行社在收取旅游费用时，并未与游客签订书面合同。1998年11月28日旅行社将16位游客组团赴香港。赴香港之前，旅行社为各位游客输了《国际预防接种证书》，但没有实际安排游客进行预防接种。此外，旅行社也没有为旅游团安排专职领队及全陪导游随团，而是指定一位游客为该团队领队，在各旅游地点由当地导游接待。

　　团队出发后，在旅游过程中，游客李某感觉身体不适并有严重不良反应。旅游团队中几位有医学常识的人根据李某当时的症状判断李某患有较为严重的传染性肝炎。当即向导游提出送李某到当地医院住院检查。导游以与旅行社之间并无类似约定和手续上比较麻烦为由，拒绝了游客的要求。旅游团到达马来西亚时，李某的病情急剧恶化。一位游客联系自己当地的亲戚，帮助将李某送往医院检查，诊断结果表明李某患严重的传染性肝炎，病情已经非常危险。但当地导游仍以和旅行社之间联系不上，且事先没有约定为由，要求团队游客必须同时入境、同时出境，拒绝安排李某在马来西亚住院进行治疗。此间，由于同团队中的其他游客了解了李某的病情，陷于震惊和恐慌这中。外出乘车、就餐、住宿时，争相远离李某，并曾为争抢座位发生口角、打架。东南亚之游结束后，团队返回香港，李某病情进一步恶化，在游客的强烈要求下，被送往医院治疗，经抢救无效死亡。其他15位游客回国后，一直担心自己被传染上肝炎，相继进行了身体检查，检查结果表明并未被传染上肝炎。随后，林某等15位游客向当地法院提起诉讼，要求：就游客所遭受的精神损害，旅行社向每位游客赔偿10万元。

　　经一审法院审理，认定了上述案情，并进一步确认：国家旅游局没有行文批准该旅行社为出国旅游代办点，该旅行社不具备办理游客出国旅游的资格。

　　就此案，进行利益衡量的过程如下：

　　1、确定本案当事人争执的利益。

　　本案双方争执的主要问题是旅行社应否赔偿游客在旅游过程中发生的精神损害。

　　与此争议相关的事实是：旅行社收受了旅客交纳的旅行费用，但未订立合同；旅行社不具备办理旅客出国旅游的资格；旅行社自己未派人随团，而是委托当地导游接待；在旅游过程中，因旅行社未检查旅行人身体，致未发现其中有人患严重传染病，给游客造成恐慌。

　　2、对双方争议问题法律是否有明确的规定。

　　本案中游客与旅行社之间的关系是一种旅游合同关系。在合同履行过程中，旅行社有明显的违约行为：其一，旅行社未在组团出境旅游前，安排游客进行预防接种，致使患有严重传染病的李某随团出发；其二，由于旅行社没有在旅行过程中安排专职领队即全陪

导游随团，致使在面对李某病情的一步步恶化，不能采取及时有效的措施，予以妥当处理，使团队其他游客游兴大减，并在相当长的一段时间里处于震惊和恐慌状态，合同利益遭受了损害。根据《合同法》第107条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。同时，第122条也规定：因娄事人一方的违约行为侵害对方人身、财产利益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。但是《合同法》中所称的损害是否包括精神损害，对此我国有关的法律中并未明确。从侵权的角度而言，尽管最高人民法院《关于民事精神损害赔偿若干问题的解释》中明确了精神损害赔偿，但解释中予以赔偿的范围仅列举了生命权、健康权、身体权；姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；人格尊严权、人身自由权。以及违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益的情况。而对于本案中游客的精神损害是不是人格利益的损害，应否受到保护，侵权法中亦未明确。因此，本案有必要从利益衡量的角度，通过实质性判断和价值判断，决定取舍。

　　3、本案利益衡量时应排除的因素本案双方争议的问题涉及到很多方面的事实，在进行利益衡量的过程中，哪些事实应予以考虑，哪些应当排除，是一个首先要考虑的问题。应注意到，双方所争议的问题是损害赔偿问题，在考虑利益衡量的因素的时候，我们要考虑哪些因素与损害结果相关，对不相关的因素可以首先排除，以避免渗入过多的感情因素，影响利益衡量的妥当性。在本案中，我们注意到的一个事实就是，该旅行社没有组织出国旅游的资格，但在案件中，导致违约的因素是旅行社的行为，而不是资格问题。没有组织出国旅游的资格违反了国家特许经营的规定，依照法律其与游客订立的合同应属于无效合同。但问题在于，本案中双方对合同已经履行，损害已经产生，不管合同有效与否，都存在损害赔偿的问题，而这一问题能否得到法院的确认，已与合同的效力没有直接的关系。尽管法官在最终的判决中需要对合同的效力问题进行确认，但在利益衡量时，可排除这一因素。

　　4、双方所主张的利益是否具有正当性。

　　先看游客所主张的利益：游客所主张的利益是一种精神利益。一般情况下，游客向旅行社支付金钱外出旅行，其目的不在于对财产利益的追求，而是追求一种精神的娱悦、一种体验中的精神享受。而本案中，游客在旅行过程中发现，一名严重的传染病患者也置身其中，且与自己同吃、同住、同游，朝夕相处。由此而带来的震惊与恐慌不仅使自己所追求的精神娱悦无法达到，而且还受到由于惊慌引起的不安的持久折磨，精神上所受到的伤害客观存在。而对此后果，游客们并无任何过错，没有应受责难处。因而依一般大众心理予以评价，游客的主张具有正当性。

　　再看旅行社主张的利益：旅行社主张的利益是消极性的利益，即通过免除对游客的赔偿责任而使自己的利益不受减损。如果对旅行社的责任进行分析会发现：旅行社有偿为游客提供服务，其本身应当负有保证旅客人身安全，实现游客旅行的目的。在旅行过程中，如果旅行社没有达到游客的目的，甚至还使游客受到的侵害，旅行社就应对此负责。推卸自己的责任首先不具备道德上的正当性。

　　5、保护游客的利益是否构成对旅行社某种权利所固有的利益的侵害。

　　通过上面的分析我们基本上已经有了保护何者利益的基本倾向，即游客的利益更应得到保护。但是，保护游客的利益是否构成对旅行社某种权利的侵犯呢？本案对旅行社而言，相关的权利主要是收益权，但这一权利是建立在其正常经营，建立在其履行职责的前提上的。当其在经营过程中侵害别人利益的时候，进行赔偿是理所当然的。因而，在本案中，保护游客的利益不会构成以旅行社权利的侵犯。

　　6、保护游客的利益是否侵犯社会公共利益。

　　本案纯是私权之间的争议，争议内容亦与社会公共利益无关，因而不会造成对社会公共利益的侵害。

　　7、保护游客的利益是否违背法律的体系化解释，是否与法律所追求的基本目标相违背。

　　在这一问题上，主要涉及到两方面的法律关系：一是游客