您正在看的经济法论文是:利益与利益衡量(六)。 　　第五章利益衡量适用的前提及原则

　　一、利益衡量的适用前提

　　法律是为解决社会现实中发生的纷争而作出的判断基准，当纠纷发生时，法官得以直接依据法律来作出判决，在这种情况下，判决过程是以一个严格的三段论推理过程。但这种想法的前提是法律规范的含义是确定的、明确的，而在实际中，法律规范却往往具有模糊性亦或漏洞，“立法者于制定法律时疏忽未预见，或情况变更，致就某一法律事实未设规定，或规定与否暧昧不明”。这时，就要求法官对该法律事实作出恰当的价值判断，度在确定其适用范围上对法律作出合理的解释，即进行利益衡量。由此可见，利益衡量的适用前提是法律对某法律事实所未及或不明者。而对于法律已有明确规定的，则一般无需再进行利益衡量。

　　不过将法律对法律事实未及作为利益衡量的前提只是一般性原则。当个别案件因其特殊的情况使得案件事实适用于先存的规则致某一当事人极为不公正，或者说有悖法律之一般价值观念原则时，则可能出现例外而适用利益衡量。英国中世纪法学家圣杰曼在论及这一问题时说道：“在某些案件中，有必要摈弃法律中的词语，有必要遵循理性和正义所要求的东西，并为此目的而实现衡平；这即是说，有必要软化和缓解法律的刚性。”也可以换句话说就是，出于正义之考虑要求背离某条业已确定的规范或对该规范作扩大或缩小解释，以达到公正满意地裁判个案，实现个案之公正。

　　为说明这一问题，我们讨论一下这样一个案例：

　　甲从某公司租门面房一间，租期4年，可以转租，年租金一万元。甲根据经营需要进行了简单装修，一年后，因经营状况不好将该房转租给乙，租期3年，年租金一万五千元。乙经营一年后又转租给丙，年租金二万元。丙租赁期间，公司出售该房屋，丙直接从公司购得该房，并办理了房屋转让过户手续。售房合同中约定原租赁合同继续履行。后，乙向丙索要房租时，丙以其已取得房屋所有权拒绝。乙称双方租赁合同合法有效，且其已向甲交纳了该年度房租，根据法律上“买卖不破租赁”原则，尽管丙已取得房屋所有权，但仍需履行租赁合同向其交纳房租。双方相持，形成纠纷。

　　就一般情况而言，买卖不破租赁是一项法律所确认的原则，依该原则，房屋买卖不影响租赁合同之履行，故丙仍应向乙交纳房租。但在本案中，丙已取得了房屋的所有权，且其同时又具有租赁人的身份。在此情况下，如果适用法律一般原则，将使得丙使用自己的房屋仍要向他人交纳房租的现象，这对丙是不公平，也是有违公平正义之基本价值原则的。在此情况下，应“软化和缓解法律的刚性”，“摈弃法律中的词语”，而从公平正义的角度进行判断，也就是说进行利益衡量。

　　由此可见，在一般情况下，利益衡量在法律上缺乏明确规定规定不明确时方得以适用，但当适用法律之一般规定有违个案之公正，并影响到法的公平正义之价值时，则可作为特殊情况而予以适用。

　　二、利益衡量的原则

　　所谓利益衡量的原则，是指在利益衡量过程中应当遵循的基本准则，这些原则或决定着利益衡量的适用界限，或贯穿利益衡量过程而对其有重大的影响和作用，并对利益衡量的进行具有一般性的指导意义。利益衡量的原则问题并没有引起重视。加藤一郎在《民法解释与利益衡量》一文中也未就此进行讨论，不过他提到了利益衡量的界限问题，认为利益衡量不能随意进行，应有所节制，在适用时应考虑实用的可能性并应与具体的条文相结合。这些讨论已包含了利益衡量原则的一些内容，在此基础上，可将利益衡量的原则归纳为三个方面：

　　1、适用有限原则。

　　前文中已谈到利益衡量适用的前提问题，这些问题是对利益衡量适用的限制。但这些并非是利益衡量的适用原则，而只是利益衡量的适用条件。所谓原则，应能贯穿利益衡量的过程并对其有指导意义。在这里，我们所说的适用有限原则是指在利益衡量过程中，不能任意地衡量，而应有所节制。加藤一郎认识到了这一问题，因此在《民法的解释与利益衡量》一文中通过子女重伤的场合父母的慰谢金请求权问题进行了讨论。依日本民法，在子女死亡的情况下父母能得到慰谢金赔偿，但子女受重伤的场合，父母能否请求慰谢金？法律没有规定。对此，加藤一郎认为，如果对法律条文作反对解释，则未死亡的重伤不能得到慰谢金，但有的父母非常悲惨，受他人伤害未致死亡便不认可一切慰谢金请求，这样处理未必妥当。所以对于虽属于重伤，但父母受到与父母同样的精神痛苦时，应认可慰谢金请求。这是进行利益衡量的结果。但是这种衡量又不能过于扩大范围，如果扩大到受伤场合，将会失去控制，从而有害于法的安定性。但是，对于如何对利益衡量进行节制，判断是否过度的标准是什么，加藤先生并未提出任何意见。

　　从加藤一郎所讨论的案例中可以看出，在慰谢金赔偿问题上，法律并非没作规定，而是对重伤场合是否应赔偿慰谢金问题未作规定。这种情况与法律对该问题根本未有涉及情况略有不同。利益衡量于此何以适用显然涉及到反对解释的排除问题，而不仅仅是利益衡量适用的条件问题。对于反对解释的排除我们后文还要专门讨论。在这里，只考虑此种情况下对利益衡量范围扩大的节制性问题。一般地，利益衡量作为一种实质性判断，有利于软化法律的刚性。在有些情况下，立法中已经对法律的这种刚性通过“但书”的形式予以缓解，如《民法通则》中关于监护人责任问题上，监护人对被监护人造成他人损害的，应承担赔偿责任，但已尽到监护职责的，可以适当减轻其责任。又如在主体民事行为能力问题上规定不满18岁的人为限制行为能力人，但已满16周岁并以自己的劳动能够达到当地一般生活标准的视为完全行为能力人等等。这些都是立法中为缓解法律过于刚性而作的一些变通。但有些情况下，法律并未注意到这些问题。因此需要通过利益衡量的方式予以适当处理。由于在此情况下利益衡量是为软化法律的刚性而存在的，因此这种作用不能过扩大，否则就不仅仅是一种软化作用，而是影响到法律的安定性了。比如上述案例是特别严重的重伤害在有些情况下与死亡给亲属造成的伤害并无区别，甚至有过之而无不及，如果过于拘泥法律而作反对解释，则不一定符合法律之目的，故需通过利益衡量来作调整。但如果扩大到轻伤害，则超过了利益衡量软化法律刚性之目的。

　　在我国目前司法实践中，这种情况也不少见，如《民法通则》中未规定人身损害致人死亡时未成年的间接受害人的教育费赔偿。在此情况下，如作反对解释，则受害人教育费问题不能得到赔偿。但受教育权是宪法赋予公民的权利，不予赔偿显然不利于受害人的利益。因此在司法实践中，多支持受害人的此项请求，司法解释中也反映了这种倾向。在此情况下，完全可以通过利益衡量的方式进行合理的解释。但是赔偿教育费的标准不能过于扩大，比如上大学的费，甚至出国留学的费用是否应予赔偿呢？如果扩大到这样的范围，显然与利益衡量应起的作用相差甚远，且与《教育法》中义务教育的规定也不太协调。所以，实务中大多只支持义务教育期间的教育费用，而不再无限制地扩大范围。

　　由此可见，利益衡量的适用应进行一定程度的节制，适用时在法律未及时可以一般原则进行衡量，在反对解释排除时的适用上，要注意其目的仅在于软化法律之刚性，依此并根据具体的条文

来进行妥当处理。

　　2、实用可能原则

　　上文中提到，在法律对某项法律事实未作规定或规定不明时、排除反对解释时、缓解法律之刚性时或当适用一般原则对个案显不公正时，可以进行利益衡量。但是这里还有一个问题：“即对那个事例虽然可依利益衡量得出妥当的结论，但是考虑到与其他事例的横的或纵的关系，则应认为并不妥当。”就此问题，加藤一郎通过对石田穰不法行为责任分类问题的评论来进行了说明。石田穰将不法行为责任区分为三种类型：第一种，意思责任的不法行为，对缺乏注意力的人只须适应于该人的注意义务即可，违反通常人的注意义务不构成过失。第二种，客观责任的不法行为，即使加害人本人实际缺乏注意能力，如果违反通常人的注意义务，也构成过失。第三种，结果责任的不法行为，指无过失之责任。依此分类，如果对制造物责任进行利益衡量，则个人一次性制造负第一种责任，中小企业适用第二种责任，对特大企业具有转嫁风险的能力，负第三种责任。通过利益衡量作出这样的判断是适当的。但这种情况又引发了大企业与中小企业如何区分的问题。这在立法上在二者之间划一条界限是不可能的，通过利益衡量也是难以解决的。在这种情况下，利益衡量便不具有实用可能性。

　　3、合理价值判断原则

　　依据一有效规范对一种事实行为所作的应当是这样或不应当是这样的判断就是价值判断。当一法律含义清晰明了或明确适用于某个案件的时候，法官以三段论演绎逻辑将他发现的事实归入某种正式或非正式的法律规则中，这种行为在性质并非是评价性的，也不需要进行价值判断。但在某些情况下却不是如此简单。法律是作为国家的强制来确保人们对正当行为的基本要求的服从而存在的，但这种制裁制度的存在并不是社会控制的一个绝对必要的条件，人们对一个行为是否正当同时还由特定社会条件下的价值伦理观念以及相互之间的利益关系的制约。法律发展的历史表明法律也正是以一定的价值观念为基础而建立并同时以此为目的的。法律体现了价值观念，这些价值观念中最为基本的原则，大多也已被纳入了法律体系之中，但毕竟仍有很多价值原则存在于法律之外，或者说很多行为还不能直接从法律进行正当性评价。同时，法律本身的局限性和适用法律的法官的自身局限性，使法律及其解释并不一定符合价值观念要求。因此，从人们一般性的正义、公平等价值观念出发来对适用过程中的法律进行解释是很多学者都不断进行探索的方法。由于利益在民法中的基础性地位，且其与价值观念形成过程中的不可分割的关系，将利益与价值结合对个案进行评判是完全适当的。

　　这里的关键在于如何判断合理的问题，由于利益衡量的前提是没有明确的法律根据，如果不进行合理衡量的限制的话，极易导致恣意。判断价值判断的合理性可以从以下几个方面进行：

　　首先要考虑利益的正当性，即这种利益是否符合一般社会观念或社会情感。正当性往往是相对而言的，在某种场合具有正当性的利益在另外的场合却可有不同的评价。如医院对交不起医疗费不予抢救致患者死亡的案件中，医院本身就负救死扶伤之责，在患者生命受到威胁时，其财产利益可能受到损害之由在人的生命利益面前便不再具有正当性。

　　其次要考虑法律的目的追求。在进行价值判断过程中，我们要考察某项利益是否符合法律的目的。同样，在个案中，如果某种法律规则的适用与法律整体上的目的追求不一致从而对一种应予保护的利益忽视时可以认定其不符合法律之目的追求而予以排除适用，通过一般性价值判断来实现个案的公正。如前一段时间因沈阳市以市政府令颁布实施的《行人与机动车道路交通事故处理办法》而引发对的“撞死白撞”问题的讨论，尽管不同的人有不同的看法，但可以肯定地说，当车辆通行权与人的生命健康利益冲突时，简单地以“撞死白撞”处理是不符合法律基本目的追求的。