您正在看的经济法论文是:利益与利益衡量(一)。 　　导　言

　　利益衡量论是日本学者加藤一郎在批判概念法学各种弊病的基础上于60年代提出的 .该理论主张对法律的解释应当更自由、更具弹性，解释时应当考虑实际的利益。在处理两种利益之间的冲突时，强调用实质判断的方法，判断哪一种利益更应受到保护。具体到法官在运用利益衡量的方法进行判决时，不是直接通过法律规定来得出结论，而是首先通过利益衡量得出结论，然后再从法律条文中寻找根据，以便使结论正当化或合理化 .就此，加藤先生自己解释道：

　　“假如将法律条文用一个图形来表示，这是一个中心部分非常浓厚，愈近周边愈益稀薄的圆形。在其中心部分，就严格按照条文的原意予以适用，不应变动。如果说中心部分通常可以直接依条文决定的话，则周边部分可能出现甲乙两种结论，难有定论的情形。因此，适用法律时当然要考虑各种各样实质的妥当性，即进行利益衡量……这样看来，那种认为仅从法律条文就可以得出唯一正确结论的说法，只是一种幻想。而真正起决定作用的是实质的判断。对于一个具体情形，究竟应注重甲的利益，还是应注重乙的利益，在进行各种各样细微的利益衡量之后作出综合判断。得出这样的初步结论之后，再考虑应附上什么样的理由，亦即结合条文，怎样从法律上使该结论正当化或合理化，以形成判决。”

　　90年代该理论由梁慧星教授介绍到我国。此后，一些学者也开始运用这一理论来分析具体的案件。如梁慧星《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》 ；丁亮华《法律规避与利益衡量的解释学发现-对冒名拒受奖学金一案的分析》 等。在实务中，利益衡量实际上也得到了应用，如重庆市第三者遗产继承案，法院认定死者将财产遗赠给第三者违背善良公俗，遗赠无效 .这显然是（或是不知不觉地）对利益衡量问题的适用。

　　应当说，利益衡量论的提出，为我们提供了一个新的思路，使我们得以在某种程度上不仅仅是从法律条文本身出发，而且还可以从法律条文之外的角度来对待法律的适用问题。尽管利益衡量论并没有脱离法律条文，但从法律适用的角度而言，仍有其非常重要的方法论意义 .遗憾的是，无论是加藤先生，还是我国关注利益衡量问题的学者，都只是注意到该方法论本身，并没有对利益衡量所涉及的一些重要的基础问题进行认真的讨论。因此在进行利益衡量时，还不免有主观恣意之嫌。加藤一朗也认识到了利益衡量的主观性，但他没有从方法上解决这一问题，仅寄希望于裁判官负责任地判断。 梁上上由此认为：“加藤先生把主观说推到了极至。对主观行为的恣意用有主观思想的人来克服，来追求判决的妥当性，恐怕只能理论上成立，在实践上很难。特别在中国，法官素质的低下和判案的武断是世人皆知的，靠这些人来进行任意的无拘束的利益衡量，不知会出现什么样的结果。”

　　由此可见，至少就目前情况而言，利益衡量还远非一种完善的法律适用方法。在此情况下，与其不加思考地将之作为一种“时尚话语”而趋之若鹜，倒不如静下心来对有关问题进行一番认真的反思。

　　本文即是对此问题所作的一些思考。我的思路基本上是从三个方面来展开的。第一个方面从利益出发，讨论了利益的有关问题，通过对利益的概念、利益的层次结构、利益与权利的关系等问题的讨论，解决了利益衡量得以进行的前提，解释了何为利益，民法中利益的层次结构应如何构建，为何在有些情况下即使是为了社会公共利益也不能对个人权利进行侵犯等问题。

　　在对上述问题进行讨论的基础上，对第二方面的内容即利益衡量方法本身的问题进行了思考，这一方面的内容在文中分为两章：一章讨论了利益问题对利益衡量方法的影响；另一章讨论了利益衡量的前提与一般原则。

　　第三方面的内容是对利益衡量具体方法的讨论，从作为法律解释方法的利益衡量以及作为裁判方法的利益衡量两个方面对具体方法进行了思考与改进。

　　最后，本文还简要讨论了利益衡量在我国的应用问题。

　　自二十世纪八十年代，学术界就开始流行着这样一种说法，说是枯燥的文学、贫困的哲学、幼稚的法学。法学研究被讥为对法律进行注脚。认为“中国的法律人”根本不是在研究法律，充其量不过是运用法律的法律工作者罢了 .对于这些评论，如果抛开感情因素而理智地反思一下，我们会发现，在以往的法学研究中，我们的确主要是对民法进行制度性的研究，而忽视了对基础性问题的关注。这种制度性的研究常常带有就事论事的色彩，不仅不能实现法学与其他学科之间的交流，甚至对民法学中一些基础性的问题、一些概念性的问题也未进行过认真细致的研究 .利益衡量问题就是一个范例。本文的目的之一就是希望能就此作些基础性的工作，以唤起学者们对此问题能够予以重视。不过由于能力上的问题，这些工作或许是片面的、粗糙的和幼稚的，但我又希望这些工作是基础的、开创的和有用的。