您正在看的经济法论文是:试论跨国银行市场准入的待遇标准问题。 　　一、跨国银行市场准入待遇标准综述

　　从世界范围看，由于各国银行业发展水平和监管指导思想的不同，跨国银行准入待遇标准也有较大差异，可大别为以下四类：

　　（一）保护主义（Protectionism）

　　所谓保护主义，是指在对跨国银行的准入监管中，将重点放在保护本国银行业免受外来控制或干扰上，从严审核，限制准入。保护主义分为绝对保护主义和相对保护主义（有限保护主义）。前者对外国银行持排斥态度，完全禁止其进入，这种不分青红皂白一概拒之门外的极端作法，所受国际压力极大，也阻碍了本国金融业的对外交流与发展，故采取这种准入标准的国家越来越少，仅余伊拉克、阿富汗等少数国家；后者采取务实的态度，仍以保护本国银行业为主旨，有限度地开放本国金融市场，辅之以严格的管制、限制措施，以避免外国银行对本国金融业造成冲击。采取相对保护主义的国家多以地域试点、业务限制或金融管制等手段来抵销跨国银行对本国金融业的负面影响。

　　（二）对等互惠待遇（Reciprocal Treatment）

　　对等互惠待遇是国家间处理对外关系时经常采用的一项国际法待遇准则，一般是指一方国家或国民在受到另一方国家给予的一定待遇时，也给予另一方国家或国民同等的待遇，如此即可以保证双方从对方获得的利益处于均衡状态。对等互惠待遇在具体问题的处理上，有形式对等待遇和实质对等待遇之分。前者表现为，在考虑外国银行进入本国市场时，只要他国愿意或者已经允许本国的银行在其境内建立分支机构，无论采用何种组织形式，则该国的银行便可以被允许进入本国的金融市场。例如，瑞士银行法规定，在瑞士设立分支机构的外国银行母国必须对瑞士的银行提供对等互惠待遇，但瑞士允许那些禁止银行从事证券业务的国家的银行在本国境内的分支机构同瑞士本国银行一样经营证券业务。后者则表现为，对外国银行的进入数量、组织形式、地域限制及业务范围等各方面一律采取严格的对等条件，即所谓的“镜像互惠”（Mirror-Image Reciprocity）标准。其最为典型的事例是巴西曾以镜像互惠为由拒绝美国在巴西开设新的分行。[2]

　　（三）国民待遇（National Treatment）

　　国民待遇在WTO《服务贸易总协议》（GATS）中作为一项特定承诺义务予以列明，GATS要求每一成员方应在其承担义务计划表所列的部门中，依据表内所列的各种条件，给予其它成员方的服务或服务提供者的待遇，就影响服务提供的所有规定来说，不应低于其给予本国相同服务或服务提供者的待遇标准。从行文来看，GATS所确定的国民待遇仍是一种有条件的国民待遇，是一项成员方具体承诺的义务，其所涉及的范围也是有限的，但它毕竟第一次以多边条约的形式确立了金融服务领域的国民待遇，对跨国银行准入待遇水平的提高具有深远的意义。

　　（四）单方优惠待遇（Unilateral Preference Treatment）

　　单方优惠待遇是指东道国给予其境内的外资银行单方面的优惠待遇，不以受惠国对等互惠为条件，也允许外资银行从事国内银行所不能从事的某些业务，或在其它方面给予优惠。这种待遇是东道国为了吸引外国银行的进入，利用外资发展本国金融业而采取的优惠措施。

　　上述四种待遇标准中，各国往往不是独采其中一种，而是根据本国经济发展及开放程度、国内金融体系的发育程度、金融监管的完备程度和竞争机制的完善程度等诸方面的考虑，决定采取某几种待遇方式的组合。[3]例如，欧盟就是兼采了对等互惠待遇和国民待遇，形成了独特的“互惠的国民待遇”。一般而言，发展中国家多采用保护主义、单方优惠及其组合，而发达国家多适用互惠待遇、国民待遇及其组合。 二、发达国家的跨国银行市场准入待遇标准

　　发达国家多采用互惠待遇、国民待遇两种待遇标准，其典型代表分为美国和欧盟。美国所采纳的是1978年《国际银行法》（International Banking Act）所确定的国民待遇原则，而欧共体所采纳的原则则是1989年12月15日欧共体委员会《关于协调从事信贷机构业务的法律、规章和行政措施的第二号指令》中规定的“互惠的国民待遇”原则。二者的区别是显而易见的，最简单的解释是，国民待遇准则允许外国银行（即来自母国的银行）在同一基础上与东道国国内银行在东道国境内从事业务。而互惠待遇则要求东道国应允许母国银行以东道国银行在母国境内被即予的相同待遇进行业务活动。在实际运用中，两种待遇准则在解释上都有所发展。除了现行立法的补充解释外，许多学者还提出了未为现行立法所反映的外国银行准入准则。无论是法律规定还是理论建议，都有一个共同的特点，

　　就是不再将目光局限于法律待遇准则（de jure standard）的考究上，而倾向于注

　　重竞争机会的事实平等（de facto equality）。[4]在本部分中，笔者主要论述以美国和欧盟为代表的发达国家市场准入待遇标准及其发展。

　　（一） 发达国家跨国银行准入待遇标准的主要模式

　　1、国民待遇与竞争机会的平等

　　美国的《国际银行法》所规定的国民待遇准则，经美国财政部解释认为，应将目标确定为保证外国与国内银行在同等条件下竞争机会的平等，而非基于互惠基础对特定管制措施的精细平衡。财政部提出“实践中，国民待遇的概念已由法律国民待遇转变为竞争机会的事实平等。”（US Department of Treasury， 1990 National Treatment Study at 5.）虽然美国声称其上述主张的出发点是考虑到若在全世界推行国民待遇原则，将有望增强全球经济的效率和繁荣，但欧洲学者认为，美国对国民待遇原则的推崇，与其说是担心贸易报复或保护主义，倒不如说是它不愿或不能改革美国银行管制现状。[5]

　　2、互惠待遇

　　镜像互惠（Mirror-Image Reciprocity）。镜像互惠标准（如东道国给母国银行予东道国银行在母国所享有的同等市场准入机会）当一国在他国遭遇歧视待遇时，可以作为一件有力的武器发挥作用。然而，对等互惠准则极具挑衅性的内容容易导致贸易报复以及相应的国际贸易总量减少。因而各国倾向于用威胁使用严格的镜像互惠原则作为谈判的筹码，而不是实际地采纳这一标准。

　　互惠的国民待遇（Reciprocal National Treatment）。欧盟修订后的第二指令以及美国金融服务公平贸易法均采用一种修正的互惠待遇准则，以要求在东道国市场上获得平等的竞争机会，但若未获得平等的市场准入机会，则以贸易报复相威胁。尽管互惠的国民待遇准则有助于加强母国当局对在东道国境内的母国金融机构的保护，但美国国会担心该

待遇标准会打开贸易报复的口子并引发国际金融服务贸易的锐减，因此在国会的一再反对下，美国政府传统上对这一待遇标准持否决态度。

　　3、最低限度的协调和相互许可

　　实际监管中最低限度的协调和欧盟成员就银行执照的相互许可制度为事实上的国民待遇提供了一条更为可行的途径，从而有助于提高金融服务国际市场的效率。欧盟银行制度的改革是其“单一市场”计划的一部分，在这一计划中，欧盟通过指令规定了各成员国必须采纳的最低限度的法律内容，而将细节留给成员国进行补充性立法。在严格遵照欧盟第二号指令修正案附录规定的业务限制和欧盟并表监管指令修正案的前提下，一家银行一经某成员国注册成立，即可在欧共体各成员国内自由设立分支机构，并仅受其母国政府的监管。但在欧盟之外进行最低限度协调与相互许可的实践显得困难重重，因为这意味着成员国必须将一部分主权让渡给欧盟。国家主权的委任和如此明显的妥协在其它国际组织是难以实现的。

　　4、有效的市场准入

　　一位学者曾经建议以一种“有效市场准入”标准将事实上国民待遇准则与严格互惠待遇中的报复能力结合起来，以求获得母国银行在东道国金融市场的更多准入机会。[6]这种主张比竞争机会均等理论更进了一步，不再追求外国银行与本国银行在本国市场上的事实平等。一个对银行体制实行高度控制的东道国可以对母国银行提供充分的事实上平等的国民待遇，但仍无法提供有效的市场准入机会。与追求精细衡量的“镜像互惠”不同，有效的市场准入标准则只对市场的自由化作一个粗略的估算。有效的市场准入标准可以使金融服务开放地区如欧共体的立法者对那些仍对金融体制实行严格限制的国家保持着敦促其自由化的强大压力。

　　（二）美国的准入待遇标准及其发展

　　1、1978年国际银行法

　　在国际银行法实施之前，美国对外国银行的监管主要是由那些允许外国银行开业的州（如纽约州、加利福尼亚、伊利诺伊斯）的监管部门来进行的，这些州一般要求外国银行应通过代理行或分行，而非子行方式开业。外国银行遵从各州规定开业后，美国没有一条普遍性规则能约制在各州注册的外国银行从事当时美国银行所不能从事的业务，如跨州设立分支机构。

　　20世纪70年代，鉴于上述外国银行与美国银行竞争机会的不平等，美国银行游说国会试图制定一个更为详尽的监管体制以管制外国银行的准入问题。1978年美国国会作出反应，通过了旨在维护“外国银行与美国银行在同等条件下享有平等待遇”的《国际银行法》。《国际银行法》规定：“外国银行通过联邦分行或代理行的业务运作应与同一地域的国民银行享有同等权利和优惠，并与在同一地域从业的国民银行一样，承担《国民银行法》所规定的义务、规制、处罚、责任、条件或限制。”[7]虽然国际银行法的国民待遇原则看起来好像单方即予外国银行准入美国市场的机会（仍需联邦银行监管机关的批准，美国政府也可自愿与他国进行互惠准入的谈判），但该国民待遇原则对外国银行是有一定限制和例外的。例如，在欧洲，银行一般被允许参与证券业务，而在美国则不允许。因而，在国民待遇准则下，欧洲银行将被禁止准入美国资本市场。

　　虽然美国国会无权强制其它国家对在它们市场上运作的美国银行实行国民待遇，但可以预见，若美国在其境内已实施国民待遇，它会试图说服其它国家也对其境内的美国银行施予国民待遇。为了评估美国银行在国外市场被给予国民待遇的程度，国际银行法第九条要求由财政部长或其它联邦官员来监控美国银行在国外的待遇程度。除了报告他的评估结果之外，财政部长还应提出美国所应采取的措施，以抵消外国法律或实践对美国银行的歧视。

　　尽管在国际金融服务贸易领域有奉行国民待遇的义务，美国的立法机关出于货物贸易的考虑也试图采取某种对等的互惠待遇。国会通过了1974年贸易法的301条款，对那些拒绝给予美国出口商平等准入机会的国家出口到美国的商品进行制裁。301条款授权美国总统采取适当措施以促成美国出口商获得平等的市场准入机会，并消除那些有产品出口至美国的国家的不合理贸易作法。如果美国总统（通过美国贸易代表表达其意志）认为某外国施加了对美国商务具有不公平或不合理歧视性的限制，则美国贸易代表有权对该国采取一定的贸易报复，包括中止贸易协定下的利益减让或对该国进口货物施予关税或配额限制。这项权能在1988年创设的“超级301”条款中得到了加强。虽然美国从未因美国银行在外国的待遇问题而动用上述制裁条款，但在其它金融服务贸易如保险服务贸易中却有动用上述条款的先例。[8]

　　2、1991年外国银行监管强化法（Foreign Bank Supervision Enhancement Act of 1991）

　　出于多种利益和动机的折中，美国1991年通过了《联邦存款保险公司改进法》（FDIC Improvement Act），以加强对美国境内外国银行的监管。其中的第二部分（即《外国银行监管强化法》，以下简称《强化法》）是为了应对国际商业信用银行的倒闭所造成的社会震动而制定的。虽然在强化法通过之时，有300余家外国银行在美国开业，约占全美商业信贷总额的30％左右，但各州均无权管制外国银行跨州的业务运作，也缺乏监管外国银行业务的专业技能。因此强化法授予美联储最高监管职责，其不仅有权监督外国银行的跨州业务运作，而且也可对在各州注册的外国银行在美国境内的一切业务活动进行监管。强化法关于加强外国银行监管的有关规定强调外国银行母国监管当局的综合性并表监管和美国银行监管机关对美国境内外国银行业务的地域强化监管必须双管齐下。

　　强化法加强对外国银行监管的主要方式是要求外国银行在开设分行、代理行或代表处等办事机构之前需获得美联储的许可。在强化法颁布之前，大多数在美国开业的外国银行均由各州分别发给营业许可，无需联邦机构的审查。美联储的审查核准是对各州监管机关的补充，而绝非取代货币监理局或各州监管机关的许可权。美联储若发现外国银行违法操作或是参与不安全、不稳健的业务，有权对外国银行进行检查，甚至加以关闭。美联储必须保证外国银行是在并表基础上受其母国的全面监管。强化法还对违反《国际银行法》规定了刑事责任，对提供错误或误导性报表的外国银行增设了民事责任。

　　3、1995年金融服务公平贸易法（Fair Trade in Financial Service Act of 1995）

　　自1978年国际银行法实施之后，美国的国际贸易待遇标准可大别为两类：在国际银行服务贸易中奉行国民待遇原则（以非强制性的磋商机制为其保障），在其它商品及一些金融服务贸易上则奉行更为严格的对等互惠标准（以严重贸易报复的威胁为其实施保障），这种一分为二的待遇标准受到国会的反复质询。1990年金融服务公平贸易法案（以下简称1990法案）首次提交参议院银行委员会讨论。该法案建议对国际银行法进行修改，并以互惠的国民待遇作为美国银行监管机关给予外国银行

市场准入的原则。该法案由银行利益集团草拟，其目的是为当时美国财政部谈判代表在与日本讨论外国金融机构准入日本银行与证券市场问题时增加谈判筹码。1990年法案规定，如果财政部认定某外国银行母国拒绝给予美国银行国民待遇，即拒绝给予与母国市场国内银行相同的竞争机会（包括有效的市场准入），则联邦银行监管机关有权限制该外国银行准入美国市场。财政部有义务向国会提交关于不给予美国银行国民待遇国家的年度报告，除非财政部认为进行磋商是无作用或有损其它国家利益的，否则财政部应发起与这些国家的磋商程序。财政部还有权对实行歧视性政策的国家在美国的银行业务选择采取审慎的制裁措施，如禁止收购美国银行、与美国银行合并、在美国开设分支机构或参与非银行业务等，但实施上述制裁有一个前提条件，即联邦登记处所公布的正式审查报告中确认相关国家存在着歧视措施。

　　1990年法案几经反复，[9]于1995年正式成为法律。这标志着美国开始放弃其固守近20年的国民待遇准入原则，倾向于更为灵活的对等互惠待遇模式，从而使国际银行服务贸易准入待遇标准与货物贸易及其它金融服务贸易准入标准实现并轨，其最直接的后果是美国从此可以挥舞301条款的大棒，对那些不即予美国银行相同竞争机会的国家施予制裁或要挟。

　　（三）欧盟的银行准入待遇标准及其发展

　　在建立单一市场之前，欧洲金融服务自由化受制于各成员国之间监管的不协调而举步维艰。因为一些成员国的金融市场较为开放，而另一些则管控较严，并且在采取何种标准开放市场上缺乏共识，因此监管协调的步伐进展缓慢。在1992年计划确立最低协调和相互承认原则之后，金融服务放松管制和自由化浪潮席卷欧洲。然而，对于非欧共体成员国的银行而言，它们却担心所谓“欧洲堡垒”的产生――因为欧共体为发展内部统一市场而采取的举措表明其对欧共体成员内部开放竞争而对非欧共体国家是闭塞的。为确立互惠的国民待遇标准，也为了消除贸易伙伴的担心，欧共体先后颁布了两项银行指令。

　　1、1977年第一号银行指令（First Directive on Banking）

　　1977年12月12日，欧共体通过了《关于协调管制信用机构金融业务的法律、规章和行政措施的第一号指令》。其中的主要内容是撤除成员国之间关于金融服务的法律壁垒，以促进信用机构准入与监管法律的协调统一，并对非欧共体成员国设立统一的待遇标准。虽然一号指令规定一成员国银行可自由在另一成员国内开设分行，无需任何授权，但一号指令并未禁止东道国对分行的设立施加附加条件，亦即东道国可在国民待遇基础上对外国银行开设分行施加附加要求。因此，在欧共体各国设立分行可能必须获得各东道国银行监管机关的个别许可。一号指令还规定欧共体各国不得对非欧共体成员国银行提供比成员国银行更优惠的待遇，因而它并不反对欧共体各国对非欧共体成员国采取歧视性或保护性措施。一号指令的另一重大缺陷在于它只规定了分行的开办问题，而对子行的设立未作规定。

　　2、第二号银行指令（Second Directive on Banking）

　　1988年第二号指令议案。1985年，欧共体委员会向欧洲议会提交了题为《内部共同市场的实现》的白皮书，白皮书中阐述了在1992年之前实现欧洲统一市场的构想。白皮书舍弃了以往试图以在成员国间创设统一法律体制的方式来实现市场一体化的尝试，提出了一个新的标准：只要求成员国法律之间达成某种最低限度的趋同，并要求成员国银行监管机关之间必须承认和尊重彼此的能力和规则。1986年通过的《单一市场法令》对《罗马条约》作了修改，以扫除通往单一内部市场的各种障碍。其中最显著的一项是修改欧洲议会作出的关于内部市场统一化的各项指令需经全体议员一致同意的要求，现在关于单一市场计划的所有指令只需以合格多数即可通过。

　　根据白皮书所规定的新政策，1988年12月23日，欧洲委员会向欧洲议会提交了《关于协调管制信用机构金融业务的法律、规章和行政措施的第二号指令》议案。该指令议案允许欧共体银行在欧共体任一国家开设分行或子行，且只受其母国的授权和监管。母国监管原则也是欧共体成员国监管规则最低限度协调的一项要求，欧共体各成员国希望以此来确保银行业的稳健性及保障消费者的利益。

　　二号指令议案的立法本意是努力实现最低限度协调和相互许可原则上的单一市场化，并促使成员国参与“竞争性的规则制定”（competitive rulemaking），从而使成员国将感受到压力，尽量放松管制标准以达