您正在看的经济法论文是:自由财产制度研究（五）。 　　五、自由财产转换行为

　　所谓自由财产转换行为是指在破产前债务人将不属于自由财产的财产转换为自由财产或者购买自由财产的行为，美国称为“bankruptcy planning” .前文业已提及，对于没有住房的债务人来说自由财产制度并不为其提供住房，所以债务人在破产前会尽力购买房产或者出售其他不属于自由财产的财产用于购买房产。这种行为是屡见不鲜的。从常理而言，这种破产前的转换财产行为是不道德的，如果法律允许债务人的这种做法，势必要损害债权人的利益，但换一个角度讲，如果法律禁止债务人在破产前把财产转换为自由财产，自由财产制度也就失去了存在的意义。美国一位学者曾经指出：“从常识和公平的角度考虑，似乎一个人的财产和收入应该被首先用于偿还他未清偿或拒绝清偿的债务，这应该是一个指导性的原则。但这项原则应该有一条限制，即债务人和其家庭不应该因此而一贫如洗，只能依靠救济生活，应该留给他们足够的财产用于维持生活，以获得经济上的全新开始。” 美国国会在通过破产法时，也专门对此作出了说明，“根据法律，允许债务人在提出破产申请前将非自由财产转换为自由财产，这种做法并不构成对债权人的欺诈，因为债务人有权利用法律提供的保护来尽可能地扩大其自由财产的范围”。 可以看出，美国破产法中，债务人在破产前夕将非自由财产转换为自由财产，以达到不让债权人取得这些财产的目的，该转换行为本身并不构成欺诈，债务人也不会因此而丧失可能获得的自由财产。对此，一位著名的破产评论家认为：“如果不允许债务人将财产转换为自由财产将是非常残酷的，尤其是在自由财产规定非常严格的案件中。” 因此，即使当时债务人处于无力偿债的境地，单纯的破产前转换财产的行为并不被认为构成欺诈。但是，如果有证据能够证明债务人在转换财产时存在欺诈意图，债务人的自由财产申请也会被拒绝。由于事实上很少有直接证据能够证明这一点，法院一直以来对证据的要求是能够证明“欺诈的表面证据”（extrinsic evidence of fraud），例如：在破产前夕的转让财产行为，债务人借钱购置自由财产，家庭成员之间的转让，向债权人隐瞒转移行为或就转让行为向债权人作虚假表示，低价出售非自由财产等，所有这些都足以证明债务人的欺诈意图。但实践中认定债务人是否有欺诈意图往往要受到各种因素的影响，有时考虑到转换行为的数额，法院就会不太关心是否有明显的欺诈证据。在一个案例中，债务人将价值700，000美元的非自由财产转换为属于自由财产的保险和养老金保单。虽然未发现“欺诈的表面证据”，但法院认为债务人的转换行为数额过于巨大，已经超出了破产法的“全新开始”原则所能容许的范围。所以该转让行为是无效的，这些财产不能作为自由财产。 有一位法官曾说，总要考虑到事情的程度，借用俗语来说，小猪长成大猪，就是该杀的时候了。价值很高的财产，蒙混过关就比较困难。法官的公平感对于案件的结果有着极大的影响。而法官作为一个整体，他们的公平感和社会普通公众的公平感在很大程度联系在一起。 在美国存在大量转换行为的原因主要在于各州之间的规定不统一，特别是对于像德克萨斯州这样自由财产范围很大的州，这种情况就会比较多。我国可以借鉴美国的做法，一般不予制止，除非这种转换行为极大的损害了债权人的利益，所购买的自由财产价值过于巨大。对于这种情况，法院可以撤销该交易， 并且对于债务人准备通过转换行为获取的自由财产不予支持，即因为该自由财产已经不存在了，债务人不能获得该自由财产，也不能获得相应的价款。这属于间接的剥夺债务人的自由财产权。

　　六、自由财产与担保权

　　自由财产与担保财产之间存在较为复杂的关系。从概念和特征上分析担保财产与自由财产是不同的，但是因为自由财产反映的是一种所有关系，而担保财产反映的是一种他物权关系，所以两者又可能指向同一物，两者之间的冲突又是难免的。担保权有不同的种类：协议担保，如抵押、质押；法定担保如留置；在美国还规定有价款担保权益。 在自由财产权和担保权之间出现冲突是显然的。对于担保来说，特别是通过合同订立的担保，其目的就是为了担保债权人债权的实现，所以破产法中专门规定了别除权对这种担保权进行保护，而破产法中有关别除权的规定是否适用于自由财产则是值得探讨的。别除权主要是把破产财团中的担保财产从破产财产中分离出来，而自由财产的目的也是把授权给债务人的财产从破产财产中分离出来。从两种制度的本质上去考虑，担保权的本质在于用担保财产维护债权人的债权，其他债权人则只能用债权人的其他所有财产作为“担保”，担保债权人比一般债权人享有优先权是理所当然的。但是，自由财产产生的基础是债务人全新开始的需要，是维护债务人生存和发展的需要，是人权的需要，所以在债权人的债权和债务人的人权之间毫无疑问应当保护后者。美国有的学者主张“合同权”就是“财产权”，因此，国会的法律撤销担保就是损害财产权，就是违反了宪法第五修正案。 根据州法，担保权显然是不能撤销的，因为在州法中对自由财产规定属于“不可执行财产”，这种权力并不能比担保权具有更强的法律效力，因此它与破产法中的“自由财产”有一定的差别。而破产法属于一种特别法，当然可以有优于担保法的规定，所以其有关自由财产的规定当然可以使担保无效。尽管根据破产法各州有权制定法律代替破产法中对自由财产的规定，一定程度上可能削弱了自由财产目标的实现，但各州的规定只能代替破产法中对自由财产范围的规定，并不能包括对自由财产的所有规定，国会不允许各州在这一问题上也有不受限制的权利。 所以，美国最高法院认为自由财产的规定可以撤销担保。但是，应当有一个例外，用以防止债务人基于此种法理大肆购买自由财产并且以自由财产本身作为担保。例如债务人用分期付款的方式购买房产，并且以房产本身作为房款的担保，如果债务人在付清房款之前宣告破产，那么房产的债权人又不能主张担保权，则会造成明显的社会不公，并且会鼓励债务人的这种滥用权利行为。因此，对于这种行为，即基于自由财产本身的所有权产生的担保不受自由财产制度的制约，在债务人申请破产后，该担保仍然有效。对于其他在自由财产上设定的担保就应当认定为无效，债权人应当在设立担保时保持应有的警惕。另外需要提及的是，对于债务人利用欺诈手段设立的担保法院仍然可以给予救济，比如债务人在明知自己的破产不可避免的情况下故意以自由财产作为担保与他人签订担保合同，虽然这种担保是无效的，但是法院仍然应当对债权人进行救济和对债务人进行制裁。

　　结 语

　　由于和实践的紧密联系以及现在对人权的关注使得自由财产制度的研究变得更加紧迫和有意义，本文虽然对自由财产的一些基本的理论问题进行了相应探讨，并提出了笔者对于我国建立自由财产制度的一些建议，但是自由财产制度的建立所面临的诸多问题远未解决。不仅如此，自由财产制度的建立和良好运行更需要一个与之匹配的运行环境。自然人破产制度的建立是自由财产制度产生的前提和基础，如果自然人不能纳入破产制度的主体，自由财产制度的存在就成了无源之水和无本之

木。自然人信用制度的建立是自由财产制度能够良性运行的关键，如果没有自然人的信用制度作保障，整个破产制度都难以正常运作，遑论自由财产制度。从实践层面而言，自由财产制度的运行更需要相关部门的合作，房产、统计、民政、物价等部门制定相应的法规与自由财产制度相配合是十分必要的。我国破产制度尚未步入正轨，自然人破产尚有很远的路要走，自由财产制度的建立和发展可谓任重而道远。