您正在看的经济法论文是:自由财产制度研究（二）。 　　二、自由财产的意义

　　台湾学者陈荣宗认为，破产人之自由财产，法律所以规定不列为破产财团者，系为保障破产人最低限度之生活，基于人道或社会政策之理由，再不然即为保护公共秩序善良风俗之理由也。 每一种制度的存在都有其特定的意义，并且从不同的角度和不同的层次进行分析往往会得出不同的结论。自由财产也不例外，笔者认为自由财产作为一种制度至少具有以下四个层次的意义：第一层次，保障债务人及其扶养家属的生存权和发展权；第二层次，促进债务人的“全新开始”；第三，有利于国家对破产申请的宏观控制；第四层次，适应经济规律的要求和体现社会文化的特性。

　　（一）保障债务人及其扶养家属的生存权和发展权

　　破产是一种偿债的方式。在人类社会的早期，人们对债务人的态度是强硬的、直接的。《十二表法》第三表执行中规定，如果债务人不能清偿债务，债权人可以把债务人卖到外国或者杀死，债权人甚至可以将债务人分割进行分配。 我国汉朝明帝永平时，规定诸侯负债不偿，“辄有削黜之罚。” 至于一般百姓，只能是“卖田宅。鬻子孙以偿责 ”， 以劳役抵偿债务则更为普遍：“贫人负官重责，贫无以偿，责身为官作，责乃毕竟”。 在民间习惯上早已确立了“父债子还”的惯例，几乎所有的唐代借贷契约中都有“若身东西不在，一仰妻儿及收后者偿”的惯语。 这种野蛮的做法随着人类文明的进步逐渐消失了， 但是债权人对债务人追债的脚步从未停止。只要债务人不能清偿债务作为一个事实存在，债权人通过自力、公力等方式进行的种种救济就会产生和发展。当人类的文明程度发展到一定阶段，人的价值就会日显突兀起来，面对债权人的经济利益与债务人的生命，社会逐渐认识到不能为了偿还债权人的债权而牺牲债务人的一切财产、生命乃至其余家庭成员的财产和生命，破产法的应运而生并且逐渐得到发展正是顺应这种时代要求的产物。

　　法治的真谛是人权。“人权加法治等于民主……从中华民族上个世纪人权与法治相结合的历史解释中即可得出肯定的结论。” 人权是人按其本质应该享有的基本权利和非基本权利的统一。“人的基本权利有四种：生存权、发展权、平等权和自由权，它们之间的关系，前一种权利是后一种权利的基础，后一种权利是在前一种权利基础上发展起来的。由这四种权利可以派生和引伸出许多非基本的权利来。” 人权有基本权利和非基本权利之分，从人权的内在关系上来界定，生存权和发展权是首要的人权，是人权概念的核心内容。马克思主义认为，人权是具体的，首先表现在，人权是人的各方面权利的有机的、不可分割的综合同一体。生存权是享有其他权利的前提和基础。各种人权首先要有人这个载体，如果失去了这个载体，各种权利又有什么意义？马克思早就指出：“我们首先应当确定一切人类生存的第一个前提也就是一切历史的第一个前提，这个前提就是：人们为了能够‘创造历史’，必须能够生活。但是为了生活，首先就需要衣、食、住以及其他东西。” 权利是与需要相结合的。人有了需要才要求对某种需要的权利，离开了人的需要也就无所谓权利可言。唯物史观认为，人的需要首先是吃、喝、住、穿，然后才能从事政治、科学、艺术、宗教等活动。因此，生存权就成了首要的人权。《生存权》一书的作者毫不讳言，“生存权问题的出现，正是源于资本主义社会的弊病，由于财富的大量积聚和分配不公，出现了大量的失业者和孤苦无告的社会、经济弱者，因此要求对财产权加以限制。” 1969年12月联合国大会通过的《社会进步和发展宣言》第10条明确规定：“在一切职业阶层保证人人有工作的权利”，“清除饥饿和营养不良以及保证获得适当营养的权利”，“提供足够的住房和社会服务”。但是，人的需要是向纵深发展的。“发展”成了人的一种普遍的需要，发展权是人的一项不可剥夺的权利。“……其实说到底，整个人权和民主、自由一样，一个带有根本性质的问题，是在自然界和人类社会中的生存权和发展权，即人类能否真正掌握自己命运的权利。就是这个意义上说，全部人权要解决的无非是人的生存和发展。” 发展权概念的提出者凯巴。姆巴耶在他的早期著作中认为发展权源于生存权，并得出“发展权显然是一项个人人权，因为没有无发展的人权” 的结论。这里的人权是指个人的人权，因为只有个人普遍的得到了发展，发展才具有最广泛的意义。对发展来说必须要的资格就是人权 ，一个实际的发展过程是一个人的人权实现过程。针对现在许多学者把发展权固定为国际法上集体主权的现象，有学者指出：“发展权仅被当作是一项集体人权而非个人人权的观点，既不符合主体人权的实质，也有违人权主体的本性。” 发展权是一项人权。人权是人作为人享有的权利。发展权也是一项个人权利。 1948年12月10日通过的《世界人权宣言》第25条规定：“人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需要的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务；在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰老或在其他不能控制的条件下丧失谋生能力时，有权享受保障。”1979年第34届联大通过的34/46号决议指出：发展权是一项人权。平等的发展机会是各个国家的天赋权利，也是各国国内个人的天赋权利。1986年12月，联合国第41届大会以压倒多数通过了《发展权利宣言》，第1条“发展权是一项不可剥夺的人权，由于这种权利，每个人和所有各国人民均有权参与、促使并享受经济、社会、文化和政治发展，在这种发展中，所有的人权和基本自由都能获得充分实现”。《发展权利宣言》明确宣布：人是发展的主题，是发展的积极参与者和主要受益者，因此，发展权是一项人权，是每个人和所有人民享有的权利。各国在宪法或者其他相应法律中对于国民的生存权和发展权多有规定，日本就存在专门的《生活保护法》。

　　自由财产制度正是生存权和发展权在破产法中的具体化。只有在人濒临破产的边缘或者破产以后，生存权和发展权才显得更加重要。如前文所述，自由财产包括维持债务人及其扶养亲属生活需要的财产、债务人职业需要的财产、与债务人具有特定人身关系的财产。首先，维护债务人及其亲属生活需要的财产是保障人的生存权的需要，人如果要生存，最基本的吃、喝、住、用、行就应当被保证，并且随着人类社会的进步、经济的发展、社会分工的日趋精细，人的生存所需要的基本财产也就越多；其次，债务人职业需要的财产是维护债务人及其扶养家属发展权的必然要求，因为留给债务人及其扶养家属生活需要的财产的数额毕竟是有限的，破产法不可能给他们留下颐养天年的充足财产，否则就与破产法的基本立法精神相背离。那么，既要保证债务人及其扶养家属的生存权又不能给他们充足财产的唯一办法就是给他们“点石成金的指头”而不是“金子”。也就是说，对于有一技之长的债务人，把其职业上必须的财产，特别是直接的职业工具保留给债务人是一项明智之举，输血不如造血，这是人人都明白的道理；最后，与债务人具有特定人身关系的财产保留给债务人更是社会进步和文明的体现，很难想象把墓碑、灵牌、残疾的债务人的假肢也用于破产分配是一种什么样的现象，把完全基于人身关系产生的财产

或者虽然部分依据人身关系产生但是又不具有多大经济价值的财产保留债务人是保障人权的最好体现。

　　（二）促进债务人的“全新开始”

　　自由财产制度的存在实际上是对国家政策的一种反映。破产法的首要目的就是保证债务人的生存权和发展权，使债务人通过破产程序获得一个全新开始的机会。所谓“全新开始”实际上是国家的一项政策，在美国破产法中称为“new-start”或者“fresh-start”我国学者有的译为“复业”，有的译为“全新开始”、“重新开始”，其实质就是“把诚实的债务人从沉重的负债的重压下解脱出来并且免除其上因不幸所导致的义务和责任，许可其获得一个焕然一新的开始”。 破产法的这个目的“作为公众利益被法院像私权一样一而再，再而三的强调，一个摆脱先前债务重压和阻碍的新机会和拥有东山再起机会的新领域赋予一个诚实而不幸的、把他破产时所拥有的全部财产交出来用于分配的债务人”。 我们不知道全新开始的政策出现的确切年代，但是至少在本世纪，当债务人是一个自然人时，破产法中就已经包含了“全新开始”的含义。 自由财产正好是这种政策的反映。自由财产的目的不是保障最低的生活，而是保障宪法要求的“健康而有文化性的最低生活”，必须使破产人作为健全的市民有可能重新起步。 一个自然人债务人在破产中获得免责以后，被留下财产，再加上其能力去赢得美好未来。这些财产免受债权人债权的追索。自由财产被设计用来保护债务人的“全新开始”，其意味着债务人能够开始一个新的、有经济产出的生活。 在美国，自由财产制度不单单是破产法的内容，这与免责政策不同。从历史角度而言，自由财产属于非破产法 （州和联邦）的范畴，无论是否有破产程序的开始，这些有关自由财产的条款都可以适用。破产法总是承认非破产法中的自由财产。不但如此，破产法中“全新开始”政策的影响导致了一系列独立于“破产法”的自由财产被写进了破产法典。

　　从生存权的角度来讲，破产的债务人应当享有获得最低生活保障的权利，即使破产法不授予债务人这种权利，债务人仍然可以从国家获得，因此，存在一个债权人整体利益与国家利益之间的冲突问题，如果破产法不牺牲债权人的整体利益给予债务人自由财产，这个责任就必然由国家来承担。破产法规定应当由债权人承担的理由除了我们以前分析的以外，还有以下一些原因：第一，债权人在从事经济活动时对于商业活动具有预测功能，特别对于一些合同造成的损失，债权人也是难逃其咎的，因此由债务人承担部分损失是理所当然的事情；第二，对于自由财产中的某些财产，特别是与债务人具有人身依附关系的财产，国家是难以提供的，因此也只能由债权人承担；第三，国家面对众多的破产者有时是无能为力的，特别是像我国这样社会保障制度尚不发达的国家，不可能为所有的破产者提供这样的保护。因此，作为无奈之举也只好通过自由财产制度来解决这个问题，这也可以说是一种国家政策（三）有利于国家对破产申请的宏观控制

　　自由财产制度从某种程度上来说还有助于国家对自然人破产申请的控制，从而有助于国家对整个经济大局的宏观调控。从破产实践角度来看，国际上个人破产案件的数量发展迅速，在整个破产案件数量比例上，个人破产占了绝大部分。破产法对自由财产的规定往往可以影响到破产申请率的高低。当然，债务人不会为了自由财产去申请破产，因为自由财产毕竟是有限的，但是自由财产范围规定相对宽松和相对严格对破产申请率的影响是显然存在的。美国由于各州规定的差异，很多债务人会将自己的财产转移到自由财产范围规定相对宽松的州。美国在1979年采用新的破产法典之前的15年间，破产申请率保持相对的稳定。每年大约有千分之一的成年人依据第7、11、13章提出非商业的破产申请。每一千成年人中，破产申请率在1980年上升到了1.26，1981年上升到1.37，并且在随后的几年中，这种较高的破产申请率比较稳定。然而，破产申请率很快就“爆炸”了。从1984年的1.20上升到了1992年的3.52.按照当时的破产水平，每3年就有1%的美国成年人破产。依据第7章提出的破产申请从1981年的230，404件上升到1991年的573，150件，而同时期依据第13章提出的破产申请则从81，913件上升到235，103件。依据第11章提出的个人破产申请仅从1981年的597件上升到1991年的2，953件。 从1985年到1991年，个人破产申请率上升了3倍，如何对此现象作出解释一直是美国破产法的一大难题。 在1999年和2000年，美国的破产案件数都达到了130万件，其中个人破产案件占95%，达到了120多万件。 在日本，随着信用卡等消费者信用交易的普及，一般消费者，由于在经济上破产，要求免除债务人责任而申请自我破产的事件正在急剧增加。 这样必将导致法院的负担过重，甚至造成国家整体的信用危机，危及社会安定和经济稳定，在这种情形下，国家可以调整自由财产的范围和自由财产申请的条件，从而控制自然人的破产申请率。 当自然人申请破产率较高时，国家可以缩小自由财产的范围和提高自由财产申请的条件。反之，当自然人破产申请率较低时，国家可以适当放宽自由财产的范围和降低自由财产的条件。但这并非否定自由财产制度本身的稳定性。

　　（四）适应经济规律要求和体现社会文化特性

　　权利决不能超出社会的经济条件以及由经济结构制约的社会文化的发展。 我们对于任何一个法律现象的研究不能就事论事，局限于法律本身，而应当在法律之外寻找其渊源。法律作为一种上层建筑，不可能脱离其产生的经济基础，不同的经济结构之下会有不同的法律，在自给自足的自然经济下不可能产生破产法，真正现代意义上的破产法产生于商品经济已经发展的中世纪。市场经济是竞争的经济，市场经济的规律要求优胜劣汰，只有适应经济规律要求的竞争者才能在市场中取得胜利，竞争的失败者会被毫不客气的挤出市场，这也是破产法存在的本来功能之所在。破产法就是用来解决这些失败者如何退出市场的问题。当然对于企业来讲，问题相对就简单一些。但对于自然人来说，问题则比较复杂。奴隶产生的原因之一就在于社会认识到奴隶不仅仅是胜利者屠戮的对象，更是一种潜在的劳动力资源。因此，破产法的产生，破产的债务人从早期被债权人屠杀分割的噩运中逃脱出来，都可以从经济结构的要求中得到某种程度的解释。俗话说“失败乃成功之母”，债务人的失败不仅是以牺牲个人的财产为代价的，更是以牺牲社会资源为代价的，因此这种失败的经验往往也是社会所需要的，给予破产债务人基本的生存条件并且保证其参加市场经济的基本能力也是市场经济的要求。“自由财产制度的设立是保护社会生产力的要求，债务人之破产意味着其经营事业之停止，社会也缺少了一个财富的创造者。自由财产制度之设立，则保证了债务人之职业上必要物品及器具免受债权人之分配，为债务人继续生产经营创造了物质条件，保证了债务人劳动力作用的正常发挥。”

　　同时，每一种法律制度往往又与各国的文化具有千丝万缕的关系，应当把法律看作是活生生的人类文化生命形态中的一个部分、一个系统，“法律只是我们文化的一个因素”。&

nbsp;如果说是经济结构决定了自由财产制度产生的话，那么文化 ，正是文化决定了各国自由财产制度的差异。有什么样的文化就有什么样的自由财产制度，比如，在基督教国家圣经就是天经地义的自由财产，而在其他国家这种自由财产就可能不具有普遍性。因此，无论哪个国家对自由财产制度进行规定的时候都不可能避开本国的文化传统。 总之，自由财产制度的产生和发展，不仅适应了经济规律的要求，而且体现了各国的文化特性。