您正在看的经济法论文是:自由财产制度研究（一）。 　　引 言

　　虽然在破产法的历史发展中，曾经历过从“商人破产主义”到“一般破产主义”的发展过程，并且在破产立法史中有过一般破产主义、商人破产主义和折衷破产主义之争， 然而，伴随着商品经济的繁荣和社会分工的日趋精细，在人人皆商的当今社会，上述争论已没有太多实际意义。“今天世界上绝大多数国家的破产法采用‘一般破产主义’原则，即无论是自然人还是法人，无论是商事经营者还是单纯的消费者，均可以适用破产程序宣告破产。” 虽然我国学术界对于自然人破产立法问题已经初步达成了共识， 《中华人民共和国企业破产与重整法（草案）》（2001年1月）也已经将破产的主体扩大到合伙企业及其合伙人、个人独资企业及其出资人、依法设立的其他盈利性经济组织。然而自由财产制度作为自然人破产中的疑难问题，至今没有得到充分而有必要的研究 .当今的自然人破产制度不仅保护债权人的利益而且保护债务人的利益，对债务人进行保护的基础或者说促使债务人积极提出破产申请的原动力就是免责制度和自由财产制度。免责制度保证债务人用自己现有的财产对所有债务进行概括清偿以后将免除剩余债务的清偿责任，而自由财产制度 则保证债务人在偿债后还有基本的生活费用和重新复业的可能，正是这两种制度构成了现代自然人破产制度的魅力。自由财产制度是破产法中一项十分重要的制度，往往是一个国家人权保护情况和福利进程的体现。虽然许多国家都规定了自然人破产制度，但是多数国家对于自由财产制度的研究却明显落后，特别是大陆法系国家，往往在破产法中缺少这方面的直接规定，在破产案件中只能援用民事诉讼法或者民事执行法的相似规定。因此，对自由财产制度的研究应当是整个破产法学界-特别是大陆法系破产法学界-具有前沿性的课题。我国破产法中没有此方面的规定，《中华人民共和国企业破产与重整法（草案）》（2001年1月）仅仅有一款简单的规定，民事诉讼法中对于不可执行的财产也只有两款规定，这与自由财产制度的应有地位和价值是不相称的，破产实践（甚至于民事案件的执行）中的混乱局面由此可以得到某种程度的解释。在新破产法草案中已经将破产的主体扩大到合伙企业及其合伙人、独资企业及其出资人，随着我国市场经济的发展和完善，自然人破产也已经是不可回避的问题，所以对于自由财产制度的研究不仅对我国破产立法而且对于破产实践都具有积极意义。另外，由于我国民事诉讼法有关不可执行财产的规定过于简单，因此本文的研究对于民事诉讼的立法和实践也是具有积极意义的。

　　本文拟对自由财产制度进行一个较为全面的研究，对自由财产的内涵、自由财产的意义、自由财产的相关程序、自由财产的范围、自由财产和其他相关制度之间的关系等内容进行了比较法的分析，力图为我国的自由财产立法（甚至于民事执行制度的完善）进行一个制度性的构建。

　　一、自由财产的内涵

　　自由财产制度在破产法上的正式确立并非同破产法一起产生的，在实行破产有罪主义的前近代破产法中，自由财产制度没有产生的可能。“自由财产制度在破产法上的正式确立，乃是在理性之光开始普照的自由资本主义时期，它标志着破产立法开始由债权人的救济本位向债务人的救济本位转变。”

　　破产法在引入“破产财团”的概念之前，自由财产往往与破产财产纠缠在一起，美国直到现在仍没有解决这个问题，这主要是因为美国破产法中经常使用“estate”一词，在不同的语境中既代表破产财团，又代表破产财产。因此，为了正确解释自由财产与破产财产之间的关系，有学者指出在第7章的清算案件中，自由财产包括在“estate”之中，而在第13章的案件中，自由财产并不包括在“estate”之中， 这样往往使问题复杂化。我国有学者主张在破产法中引进“破产财团”的概念， 这样，问题就明朗化了。债务人申请破产后的所有财产都属于破产财团的一部分，破产财团既包括用于进行概括分配的破产财产，还包括其他人可以取回的财产、可以别除的财产、自由财产、用于支付破产费用的财产、用于支付破产开始后形成的债务的财产等。自由财产与破产财产是自由财团中两种并列的财产。

　　那么，究竟何谓自由财产呢？不同国家不同地区的不同学者有不同的界定。日本学者石川明认为，“客观的范围、时间限制以外的破产者的财产，不构成破产财产，须是自由财产。” “虽然属于法定破产财团的财产，但管财人感到对其进行管理、换价，对财团无多大意义，因而予以放弃的财产也是自由财产。” “所谓不受执行的财产，是指虽属债务人所有，但债权人不能用其来偿还债务的财产。” “宪法和成文法规定的债务人保留的免受债权人强制执行的财产，就是免除财产。” “自由财产是指破产自然人所有的、不受破产分配的财产。” “自由财产是同破产财产相对应的一个概念，意指在自然人破产制度下，由法律规定的，或由法院酌情决定的，可由破产人自由使用和处分的，不得查封和扣押并用于分配清偿的财产。” 在对自由财产进行界定之前，我们首先对自由财产的适用场景以及与其他财产之间的关系作一简单分析。

　　首先，自由财产只能适用于自然人破产中的债务人。 因为自由财产制度是与免责制度紧密相连的，而免责只能对自然人有效。免责制度和自由财产制度的基本目的在于保障自然人基本的生存权和发展权，这是社会文明进程的标志。而对于企业而言，其存在的目的就在于通过优胜劣汰的机制获得社会经济效益。当一个企业无力偿债并且“无药可救”时，最好的办法就是将其从市场竞争中淘汰。企业的人格毕竟是拟制的，人类社会尚没有进化到用社会财富维持每一个企业生存的境地。虽然在古代也曾经对自然人使用“淘汰”的办法。 但是，随着人类社会的进步，对于债务人不仅不能“淘汰”，而且应当给予各种社会保障，自由财产只是这种社会保障在破产法中的体现或者这种社会保障向破产法的转嫁。在社会文明程度比较发达的当今社会是不能容忍适用于企业的经济规律完全适用于自然人，所以自由财产制度更多地体现为一种人文关怀和人文精神。

　　其次，破产程序终结后属于债务人所有的财产并不都是自由财产。债务人在破产中可以取得的财产主要有三个来源：第一是自由财产；第二是债权人或者破产托管人放弃的财产，比如没有变现利益的财产，债权人或者破产托管人可以放弃作为破产财产，这些财产之所以属于债务人所有完全是基于债权人的经济利益考虑，因此这些财产虽然属于债务人所有但不是自由财产；第三，破产财产概括分配后剩余的财产，一般来说，申请破产的债务人都是资不抵债的，但是也不尽然，有些债务人申请破产纯粹是为了获得破产保护，或者破产财产在变现过程中升值等，在这些情况下，进行概括清偿后破产财产还可能有剩余，这部分财产当然也不属于自由财产。因此，不能把债务人在破产程序结束后所有的全部财产都认为是自由财产。

　　第三，自由财产与取回财产是不同的。所谓取回权是指，因破产管理人所接管的财产中有属于他人的财产，该财产的真正所有人不依破产程序而直接请求从破产财产中取回该财产的权利。 取回财产就

是取回权所指向的财产。第三人的财产因为寄存、借贷、租赁等原因而被破产人占有，并且被破产管理人依职权接收而归入破产财团时，该财产的真正权利人有权从破产管理人处取回自己的财产。另外还有特殊的取回财产，财产权人可以根据法律特殊规定的异地买卖中卖主的取回权、委托商行或者行纪人的取回权、代偿取回权等取回自己的财产。《中华人民共和国企业破产与重整法（草案）》（2001年1月）规定，被宣告破产的自然人及其所扶养家属的生活必需费用和必要的生活用品不得用于破产清算，该自然人经管理人同意后可予取回。该规定会引人误解为自由财产是取回财产。 从特征上看，取回权和自由财产有些相似之处，比如两者原来都是债务人占有使用的财产；两者都属于破产财团；两者都不得用于概括清偿等。但是，详细分析就会发现两者之间的区别所在：首先，取回权的权利主体属于破产关系外的第三人，其不属于概括清偿的主体，而破产人则属于概括清偿的主体；其次，取回财产的所有权从来就没有发生过转移，其与破产财产没有任何必然的联系，取回财产既抗辩破产人也抗辩其他债权人，而自由财产“属于债务人新取得的财产，是债务人全新开始的一部分”。 自由财产存在的首要目的在于抗辩概括清偿的债权人；最后，取回权人只要不放弃取回权，取回财产不可能作为破产财产，而破产债务人即使不放弃自由财产权，自由财产也完全有可能因为破产人的某些行为（如欺诈性转让等）而被归入破产财产。

　　第四，自由财产与担保财产之间存在较为复杂的关系。从概念和特征上担保财产与自由财产是不同的。但是，因为自由财产反映的是一种所有关系，而担保财产反映的是一种他物权关系，两者又可能指向同一物，所以两者之间的冲突又是难免的，对此笔者将在后文进行专门的论述。

　　第五，自由财产与民事诉讼中的不可执行财产 是既有联系又有区别的两个概念。在很多国家这两个概念往往是通用的，所以有学者认为“破产程序为一般的、概括的强制执行程序，凡个别的、具体的强制执行所不得扣押的财产，在破产时当然亦属于不得扣押的财产”。 这种说法有一定的道理，但是详细分析就会发现两者存在着较大的区别，这也是为什么笔者将自由财产制度固定为破产法上特有制度的一个原因。首先，在适用民事诉讼中不可执行财产的情况下债务人是有偿债能力的，只是由于种种原因拒不偿还债务而已，如果债务人是无力偿债的，就应当直接进入破产程序；而适用自由财产的情况下债务人一般来说是无力偿债的；其次，民事诉讼中的债务人是不免责的，对于债务人的限制相对就少一些，所以不可执行财产的范围就较大；而破产中的债务人是免责的，所以对债务人的限制就多一些，自由财产一般采取的是较为严格的限定主义，自由财产的范围要小于民事诉讼中不可执行财产的范围；再次，民事诉讼法中的强制执行不能影响存在于债务人财产上的担保权，而破产中的自由财产制度可以使存在于自由财产上的大多数担保权归于无效；最后，民事诉讼中通过强制执行一般对债务人的生活状况不会造成太大的影响，至多导致债务人的中等生活水平 ；而破产中的自由财产制度最终导致债务人只能获得基本的生活条件和从业条件，属于社会的低等生活水平。因此，自由财产中不受执行的财产在民事诉讼中肯定是不受执行的，但民事诉讼中不受执行的财产在破产中就有可能被执行。

　　第六，膨胀主义和固定主义对自由财产范围的影响。所谓固定主义，为破产财团之构成范围，以破产宣告时破产人所有之全部财产为限之主义。德国及日本采之。膨胀主义，乃破产财团之构成范围，不以破产宣告时之债务人财产为限，于破产程序终结以前，若破产人另有所得之财产，均归属于破产财团之内，法国采之。 诚如有的学者所言，自由财产范围与固定主义或者膨胀主义立法政策之间没有必然联系。无论在固定主义还是在膨胀主义下均存在自由财产。但是，该学者认为在固定主义下自由财产范围要宽于膨胀主义的观点笔者则认为是值得商榷的。 在固定主义立法例下，破产程序开始后至破产程序终结之前的期间内债务人取得的财产属于债务人所有，不能作为破产财产；而在膨胀主义立法例下，该期间取得的财产则属于破产财产，应当用于概括清偿。这样在固定主义下债务人取得的财产明显多于在膨胀主义下债务人所取得的财产，但是这与自由财产并没有直接的关系，无论是在固定主义立法例下还是在膨胀主义立法例下，自由财产的范围并没有太大的变化，如前所述，债务人取得的所有财产并非都是自由财产，所以导致债务人取得财产多寡的是两种主义之间的固有区别，而非自由财产。自由财产范围与固定主义或膨胀主义之间没有直接的必然联系。

　　综上所述，笔者认为，自由财产作为一种独立的财产制度形式，其财产内容应当包括维持债务人及其抚养的亲属生活需要的财产、债务人职业需要的财产、与债务人具有特定人身关系的财产， 因此对自由财产可以作出如下的界定：所谓自由财产，是指在自然人破产案件中，基于维持债务人及其扶养的家属的生活需要和保证债务人职业需要以及基于与债务人具有特定人身关系从而不予概括分配而授权给该自然人继续支配或者为债务人保留所有权的财产。