您正在看的民法论文是:物权的民法保护方法——是侵权责任，还是物权请求权？（三）。

　　（五）从物权请求权体系向侵权责任体系转变

　　本文从法律责任的学说讲起，至此已经阐明了未来我国民法典不规定物权请求权的理由和可行性，现在讲从物权请求权体系向侵权责任体系转变。所谓从物权请求权体系向侵权责任体系转变是个形象的说法，意思是指将德国民法上的物权请求权的内容按侵权责任处理，即按照变革了的侵权责任处理。以下体阐述物权请求权的内容如何纳入侵权责任法中。

　　1、从所有物返还请求权向侵权责任转变

　　所有物返还请求权转变为侵权责任，首先要的问题是明确其适用范围。在诸多法律关系中都会遇到所有物返还问题，是否都适用物权法规定的所有物返还请求权？以下引用几位著名学者对此问题的阐述。德国学者鲍尔/施蒂尔纳指出物上请求权的适用范围“限于无权占有”，“既不适用于有权之自主占有人与有权之他主占有人，也不适用于占有期限届满之后的他主占有人。”“即使契约关系已结束，其返还清算仍应受契约法调整――比如行使契约解除权或依民法典第325 条、第326条所规定之解除权时，则应受民法典第346条以下之特别规定调整。”[146]学者史尚宽指出：“占有人与占有物返还请求人（即回复请求人）之间，有寄托、租赁、地上权等关系或有其他正当的法律关系时，占有人就占有物所负之责任及所支出费用之偿还权之有无及其范围等，均各依其法律关系解决之。然无此正当的法律关系或外形上有之而为无效或被撤销时，则此关系究应依何标准以决定，不免发生问题。于一定情形，虽可适用关于侵权行为或不当得利之规定，然仅此尚不足以充分解决问题，故民法第953（似为952调之误）条至959条，就无本权之占有人分别善意与恶意，而设有详细规定。”[147]学者郑玉波更具体地指出：“基于典权、地上权、质权、留置权等物权关系，或者基于租赁、委任、借贷等债之关系，或基于无因管理、不当得利、侵权行为、契约解除等法律规定，而需将占有物返还于受领权人等情形……可依其基本法律关系或法律之规定定之，无待另行规定”。“不基于任何既存的法律关系而需返还者，此即无权占有人遇有回复请求权人请求时，需将占有物返还之情形……因其既无基本法律关系可资依据，则法律上即不能不另设规定，用作准绳……此我民法第952条至第958条（似为第959条之误）规定之所有设也。”[148]

　　综上所述，对不基于任何既存的法律关系的无权占有，才适用所有物返还请求权的规定，基于既存的法律关系和法律规定而需要返还的，不适用物的返还请求权的规定。既然如此，基于既存的法律关系和法律规定而需要返还的，就不构成侵权责任。这里需要说明的是，我设想的民事责任体系，是将侵权责任和违约责任及违反其他债的责任分开的。

　　从物权请求权转变为侵权责任，比较复杂的是返还原物请求权的转变，复杂在于德国民法上规定的随着原物返还产生的三个“从请求权”，即因占有物的毁损或者灭失产生的损害赔偿请求权、收益返还请求权和费用返还请求权，这个复杂问题在下一个问题中讲，这里只讲原物返还本身的问题。这里需要再次强调的是适用范围，仅仅适用于无权占有，不包括基于既存的法律关系的原物返还。根据我国法律规定，属于无权占有的包括因民事行为不成立、被撤销或者无效形成的无权占有，因误认他人的物为己物成的的无权占有等。这里应当说明的是，对这些无权占有在法律上认定为侵权，是因为无权占有人在事实上侵害了物权人的权益，违反了不作为义务，要求占有人承担无过错责任，在法律上和道德上都没有谴责的意思。

　　在认定返还无权占有的原物为侵权之后，德国民法上随着所有物返还产生的三个“从请求权”另作处理，这样就把复杂的问题就变得简单了。以下讲所有物返还请求权的从请求权向侵权责任转变。

　　2、所有物返还请求权的从请求权向侵权责任转变

　　在确定无权占有为侵权之后，就不存在物权请求权的三个从请求权了，原属于三个从请求权的内容原则上按照民法的一般规定处理，即构成侵权的按侵权处理，属于无因管理或者不当得利的，分别按无因管理或者不当得利处理。例如，甲乙二人合伙经营运输业，甲以一辆汽车出资，乙以房屋出资，后来合同被撤销，乙未及时返还汽车给甲。乙占有汽车原来是有权占有，在合同被撤销后，变为无权占有，乙未及时返还汽车，并继续占用，构成传统侵权要件的，应按侵权处理。如果不能认定为侵权，因占有该车获得的收益，按不当得利处理。如果修理该车支出了费用，按无因管理处理。以下作具体分析：

　　1）过错造成毁损或者灭失的处理

　　如果因过错造成汽车毁损或者灭失，应当承担赔偿损失的侵权责任，对此不必赘述。

　　2）占有物获得的收益的处理

　　如果因占有物获得的收益，按不当得利处理问题。在按所有物返还请求权处理的情况下，关于物的使用收益的返还，法律对善意占有人的返还和恶意占有人的返还有不同的规定。我国民国时期的民法典第958条规定：“恶意占有人，负有返还孳息之义务，其孳息如已消费，或因其过失而毁损，或怠于收取，负偿还其孳息价金之义务。”该例乙继续占用汽车，如未构成侵权，但合同被撤销后的占有为无权占有，乙是明知的，应按恶意占有人的返还处理，返还孳息和收益。再看看在不适用所有物返还请求权的情况下，按不当得利的返还处理是是怎样的。通常法律对善意受领人的返还和恶意占有人的返还也有不同的规定。我国民国时期的民法第182条第2款规定：“受领人于知无法律上之原因或后知者，应将受领时所得之利益或知无法律上之原因时现存之利益，附加利息，一并偿还，如有损害并应赔偿。”这里的规定是对是加重恶意占有人的返还责任，“恶意受领人不能主张所受利益不存在，而免返还义务。”此可见，恶意占有人的返还责任和恶意受领人的返还责任没有实质差别，因此对乙无权占有甲的汽车在不构成侵权的情况下，其使用收益按不当得利返还是可行的。

　　3）支出费用的处理

　　在适用所有物返还请求权处理的情况下，关于对占有物费用支出的偿还，通常法律对善意占有人的偿还和恶意占有人的偿还有不同的规定。我国民国时期的民法第957条规定：“恶意占有人，因保存占有物所支出之必要费用，对于回复请求权人，得以无因管理之规定，请求偿还。”对于恶意占有人是否有权请求偿还有益费用，没有规定。台湾最高法院1972年台上字第1004号判决说：“恶意占有人因保存占有物所支出之必要费用，故得以关于无因管理之规定请求偿还（民法第959条），其所支出之有益费用，故亦得依不当得利之规定请求返还，但恶意占有人不得与其所负担使用代价返还扣除之，应另行请求。”（对此学者有不同观点）《日本民法典》第196条第2款规定：“关于占有人为改良占有物而支出的金额及其他有益费用，依其价格增加现存情形为限，可以依恢复人的选择，使其偿还支付的金额或增加价额。但是，对于恶意占有人，法院可以因恢复人的请求，许以相当的期限。”这里可以看出，《日本民法典》明文规定恶意占有人可以请求偿还其支付的有益费用。再看看在不适用所有物返还请求权的情况下

，按无因管理利的返还处理是是怎样的。我国民国时期的民法第176条规定：“……管理人外为本人支出必要或有益费用……得请求本人偿还其费用及自支出时起之利息”。《日本民法典》第702条也有类似的规定。上述法律规定和判例说明，对恶意占有人费用的偿还，与对管理人支付的费用的偿还没有实质的差别，因此对乙无权占有甲的汽车在不构成侵权的情况下，其对占有物支出的费用按无因管理返还是可行的。

　　对于误认为己物而占有他人的物，可参照善意占有的规定，作为无过失责任的另一种类型。所有物返还请求权的三个从请求权的不同规定主要是对善意占有人返还的特殊处理问题。在无权占有中，物的使用收益、物的毁损灭失和物的支出费用“此三个问题，本得适用民法一般规则，即关于物的使用收益，依不当得利；关于物的灭失毁损，依侵权行为；关于对物支出费用，依无因应管理或不当得利。惟日本、瑞士及德国民法立法例多另设规定，我国民法斟酌损益，设第九五二条至九五九条，以资规范……民法特设九五二条以下，而不适用民法一般规定，旨在优惠善意占有人”。在不适用所有物返还请求权的情况下，也应对善意占有人予以优惠，方才合理。根据《民法通则》规定，将返还财产作为一种侵权责任形式，在侵权行为理论上随之会形成与传统民法不同的学理和概念，在立法上对误认为己物而占有他人的物，可不用善意占有的概念。对这种无权占有可参考我国民国时期民法第952条、第953条，在侵权责任编，专节规定“赔偿损失”，其中规定一条：占有他人的物而不知为无权占有，因过错致使占有物灭失或毁损的，仅以因灭失或毁损所受利益为限，负赔偿责任，不赔偿不知为无权占有期间的收益。对费用支出不作规定，按无因管理处理。

　　综上所述，按照权利、义务、责任的原理，认定无权占有为侵权，在立法技术上是将物的返还请求权与其三个从请求权分离，将物的返还在侵权责任编规定为“返还原物”的责任；将三个从请求权基本按民法的一般规定处理，这样处理在法理上无障碍，可以简化立法，重要的是不再存在物权请求权与其从请求权之间的复杂关系，从而使物权与债权的界限更明晰了，使物权法与侵权行为法的界限更明晰了。除了以上讲过的理由外，这里再以德国民法上的他主占有人超越占有权学说为例，进一步阐明我不主张规定物权请求权的理由。根据《德国民法典》第993条第1款后半句，善意占有人即使有过错，“既不负返还用益的义务，也不负损害赔偿的义务。”按此规定，如果承租人因过错损坏了房屋，这时发现该房屋租赁合同没有成立，原来是有权占有，虽然有因过错损坏了房屋，既不负返还用益的义务，也不负损害赔偿的义务。这样，善意的物权占有人的地位比有权占有人还要优越，显然不合理。“故此为解决这一问题，就有所谓的他主占有人超越占有权的学说产生。由民法典第991条第2款之规定，可推导出这种思想：即占有人对所有权人，至少应负假如在他们之间存在一项契约关系时，占有人所应负的责任。因而，除作为通说唯一论据的民法典第823条之规定外，对此问题之解决，亦可类推适用民法典第991条第2款之规定。”按此学说，上例的承租人，对损坏房屋应负损害赔偿责任。如果我国民法典不规定物权请求权，对物权占有的返还和其三个“从请求权”按照上述办法分开处理，就不会产生这样的问题的困扰。

　　另外，按上述方法处理还可以使关于占有的法律条文简化。如上所述，关于占有人与恢复请求权人的权利义务在侵权责任法中规定。关于对非所有人占有的保护，可在物权的保护部分，参照《俄罗斯联邦民法典》第20章所有权和其他物权一章，第305条“对非所有人的占有人的权利保护”，规定：虽然不是物的所有人，但根据法律或者合同约定对物的占有不受侵犯，该占有人也有权保护其占有不受物的所有人的侵犯。对于占有的侵夺，可以在侵权责任编规定一条：占有的物被他人侵夺的，自侵夺发生之日起超过一年的，法院不予保护。因占有而取得所有权的时效问题可在所有权部分取得时效中作简要规定。

　　关于妨害除去请求权和妨害防止请求权向侵权责任转变，在适用法律上比较简单。将妨害除去请求权和妨害防止请求权转变为侵权责任，不问侵害人有无过错，即作为无过失责任的一种类型，理论上不再赘述。

　　（六）物权请求权与人格权请求权及知识产权请求权的异同

　　有学者主张不仅要规定物权请求权，而且还应规定人格权请求权和知识产权请求权，笔者持不同态度。人格权请求权和知识产权请求权与物权请求权的不同，在于前者有物的返还请求权，后者不发生返还请求权问题。以下分析人格权请求权和知识产权请求权问题。

　　有学者提出我国民法应规定人格权请求权，主要理由是人格权请求权和侵权请求权在来源、性质、功能、构成要件及举证责任方面具有本质的差别。认为 “人格权是民事主体生而固有的权利，是必备的权利，人格权请求权则是随人格权的产生而产生的权利，因此，人格权请求权也具有固有性、必备性的特点。……简言之，人格权请求权――防患未然；侵权请求权――亡羊补牢。”

　　主张规定人格权请求权的理由还有，基于人格权请求权的行使不以侵害人有过错为要件，人格权请求权不适用诉讼时效等。有学者认为人格权请求权与诉讼时效设立的目的冲突，如果人格权请求权适用诉讼时效不利于对权利人的保护，如果由于时间的经过，就任凭侵权人侵害权利人的生命、健康、身体、自由、名誉、隐私等权利，还有什么公平、正义、秩序可言？

　　以上讲的人格权请求权的理由与规定物权请求权的理由近似，从权利、义务、责任的原理看，不规定人格权请求权，也可以采取侵权责任的方案处理，这与不规定物权请求权的理由基本相同，不再赘述。这里需要进一步具体阐述的是关于人格权请求权是否适用诉讼时效的问题。人格权请求权是否适用诉讼时，既有理论问题，也有立法政策问题。例如，《德国民法典》第194条规定：“要求他人作为或不作为的权利（请求权），因时效而消灭。基于亲属法关系而产生之请求权，其设定如以将来恢复亲属关系状态为目的者，不因时效而消灭。”这里没有明确排除人格权请求权（第12条规定了对姓名权的侵害产生的妨害除去请求权和妨害防止请求权）适用消灭时效。1980年的《英国时效法》明确规定，因诽谤或者诋毁他人而引起的诉讼应在诉因发生之日起三年内提起。加拿大、澳大利亚、新加坡的时效法也有类似的规定。《俄罗斯民法典》则不同，该法典第208条规定“不适用诉讼时效的请求”的包括“要求保护人身非财产权利和其他非物质利益的请求，但法律规定的情况除外”。需要指出，我这里不是说我主张人格权请求权必须适用诉讼时效，而是说人格权请求权与物权请求权是否适用诉讼时效问题，不是规定绝对权请求权的原因，即使适用诉讼时效，同样可以在民法典侵权责任编规定。

　　人格权请求权的形式有哪些，学者有不同的观点，有学者提出人格权请求权的基本权利除排除妨害请求权、停止妨害请求权之外，还有侵害人格权的人身损害赔偿请求权。认为“在已经构成妨害的情况下，可以考虑将侵害人格权的人身损害赔偿权请求权纳入人格权请求权。……当人格权受到侵害的权利人行使人身损害赔偿请求权超过诉讼时效时，就无法再获得赔

偿。这种情况和人格权在法律乃至整个社会运行中最基础地位是不相符的。中国目前还有为数众多的法律意识不是很高的中低层收入者，如果他们做人的最基本的人格权受到侵害却没有及时寻求法律的保护，而若干年后法律也不再予以保护，就会影响所追求的正义的实现，为社会制造不安定的因素。”并指出侵害人格权的损害赔偿请求权应作以下限定：“第一，适用的前提是侵权请求权已经超过诉讼时效……第二，在举证责任上，其构成要件是否包括过错，由法官参照侵权责任的归责原则确定。第三，该请求权不可以转让。第四，必须事实清楚，证据充分。”笔者认为，主张侵害人格权的人身损害赔偿不适用诉讼时效的理由不无疑问。疑问之一，“在已经构成妨害的情况下，可以考虑将侵害人格权的人身损害赔偿权请求权纳入人格权请求权”，这里说的妨害与损害是什么关系，是妨害还是结果？疑问之二，如果受害人在几十年后提起诉讼，证据是否齐全、真实？如果是伪证，又难以认定，相对人又难以提出足以推翻伪证的真实证据，怎么办？这这种情况下法官很难避免错判，若因错判带来的社会不安定因素可能更严重。疑问之三，提出适用该请求权时，在举证责任上，其构成要件是否包括过错，由法官参照侵权责任的归责原则确定，这样规定带来的是适用法律的灵活性，还是自由裁量权的滥用，深感忧虑。疑问之四，如果将侵害人格权的人身损害赔偿请求权作为人格权请求权的一种形式，会导致请求权与损害之间又产生了一种新的概念交叉，使绝对权请求权体系更加复杂。因此，对此问题需要三思。

　　值得提出的是，近期有学者从未来民事立法的立场，提出对消除影响、恢复名誉、赔礼道歉重新定位。主张把赔礼道歉视为损害赔偿的变态，将回复名誉、消除影响规定为人格权请求权。认为“恢复名誉、消除影响的请求权及其行使就在于恢复人格权的原状，属于人格权的消极权能，故为人格权的有机构成因素。”并认为恢复名誉、消除影响作为人格权的消极权能，“天然地蕴藏于人格权本体之中，每逢侵权行为实际发生时他就产生出来，表现出不断滋生性。”对此，有学者持否定态度，认为“因为恢复名誉、消除影响、赔礼道歉在本质上也属于恢复原状的措施，针对的是损害结果而非妨害行为，是事后的救济措施而非事前的预防措施。尽管人格权本身受到损害就不可能恢复原状，但是，我们仍然可以认定恢复名誉、消除影响、赔礼道歉是法律明知不可为而为之的一种无奈的立法技术考虑。”[158]

　　笔者不赞成将消除影响、恢复名誉规定为人格权请求权的，理由有：第一，按照德国民法理论，消除影响和恢复名誉既不是继续性“侵害”，也不是将来的“妨害”，而是在人格权受到“损害”情况下的法律保护措施，因此不属于人格权请求权的范畴。如果要规定人格权请求权，其形式应为“妨害除去”和“妨害防止”。第二，认为消除影响、恢复名誉的请求权属于人格权的消极权能，为人格权的有机构成因素，与认为物权请求权是物权的消极权能和有机构成因素的观点雷同，这种观点混淆了至少模糊了绝对权与其请求权的界限。第三，只有当人格权受到侵害时，才能承担消除影响、恢复名誉的责任。如从德国民法理论看，只有当人格权受到损害时，才能产生恢复名誉、消除影响即损害赔偿之债，无损害则无赔偿。如果将消除影响、恢复名誉转变为人格权请求权，就是说消除影响、恢复名誉不以人格权受到损害为前提，这与事实不符。第四，按照德国民法理论和德国民法规定，债务人一般是就其故意或过失负责任。《德国民法典》第276条第1款规定：“债务人，如无其他规定，应就其故意或过失负其责任。”我国民国时期的民法典第220条第1款规定：“债务人就其故意或过失之行为，应负责任。”第 195条的标题是“侵害身体、健康等非财产法益之损害赔偿”，该条第1款在规定侵害身体、健康等非财产法益，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。该款末句是“其名誉被侵害者，并得请求回复名誉之适当处分。”据此，按照德国民法理论和我国民国时期的民法理论，消除影响、恢复名誉应理解为损害赔偿（回复原状）的方式。损害赔偿以当事人有故意或过失为要件，法律没有规定“回复名誉”不问过错，就应当适用过错责任原则。如果将消除影响、恢复名誉转变为人格权请求权，就变为不以过错为要件（主张规定绝对权请求权的一个重要理由是，绝对权请求权的行使不以侵害人有过错为要件），对此重大转变需要从理论上作论证。

　　按照德国民法理论，消除影响和恢复名誉，显然不应纳