您正在看的其它论文是:中国版权史纲。 　　摘　要：　研究中国版权史时，至少应当考虑复制技术、作者地位和外来影响等三个方面的因素。印刷术的发明给文化成果的保护提出了不同于手抄时代的新课题，促进了现代版权观念的产生。复制技术对文化成果保护的挑战在20世纪70年代再一次影响了中国版权法的发展。中国古代文人所持的学术与政治一体的传统以及第一代领导人对知识分子作用的估价在很大程度上影响了共和国之后知识分子的命运。近代中国第一部版权法是在西方列强的敦促下完成的，在之后的岁月里，美国的影响在一定程度上决定了中国版权法发展的走向。

　　关键词：版权史　复制技术　作者地位　外来影响

　　一位年轻的版权法学者在研究中国版权史时曾经考究了复制技术、作者地位和外来影响等三个方面的因素，「1」认为它们在不同历史阶段的变化凸现了中国版权法的历史演变进路。

　　一

　　早在印刷技术发明之前的历史阶段，就产生了剽窃现象-它是口头文化转向读写文化的派生物。据考，英文plagiarism（剽窃，抄袭）一词是由公元一世纪左右的罗马著名诗人马歇尔创制的。「2」在那时，剽窃已被视为可耻的行为而受到谴责。诗人马尔蒂阿利斯在给他人的信中曾这样写到：“据说你在背诵我的诗句时总说它是你自己创作的。如果你愿意承认它为我所作，我将无偿地奉献给你；但如果你想把它称为你的诗作，你最好把它买下来，这样它就不再属于我了。”在中国古代，成书于公元前四、五世纪的《礼？曲礼》告诫人们，行文“毋剿说，毋盂同”，其注曰：“剿，犹掣也。取人之说以为己说”。这里的“剿说”作为一种不良现象而提出，其含义已等同于后来的“抄袭”、“剽窃”。剽窃一词正式出现在唐代，据唐人柳宗元《柳先生文集》中的《辨文子》记载：“其浑而类者少，窃取他书以舍之者多，凡孟管辈数家，皆见剽窃。”显然，至晚在唐，剽窃前人之书现象已非常严重，受到了当时文人的谴责。首载史籍的剽窃纠纷是发生在魏晋时期的“郭窃向注案”。对法学者而言，这一事件本身的真实性并不重要，其意义在于它反映了时人对窃取文化成果的看法。可以认为在印刷术发明之前，作品只能靠作者自己保护，剽窃者也只会受到道义的谴责，而无法律的制裁。这段时间没有制定法律确认对作品权利的实际原由被认为是，任何盗版者都将不得不支付和其他出版者同样多的资金来购买和维持用于侵权的手抄奴隶，让其抄写那些正在被销售的图书。因此，盗版者很沮丧，因为他们不能像比较好的传媒那样低投入高产出。「3」同现代版权观念相比，那时的剽窃并未在作品与思想之间做出区别。事实上，剽窃不仅指对作品的抄袭，还包括对观点的侵占。有趣的是，斯葛多学派的创始人芝诺就常被柏拉图的弟子指责剽窃了学园的学说。「4」

　　印刷术的发明为文学艺术领域的智慧财产的保护提出了挑战。在此之前，图书贸易非常有限，现代版权观念在这种贸易中毫无意义，也没有它赖以产生的前提和条件。因为书商只要一将书籍卖掉，他就能够收回他抄写一本手稿的投资。这是一个没有书籍库存的时代，因此它没有保护长期投资的经济动因。而今印刷商不得不在印板上投资，不得不雇用熟练的技术工人，也不得不购买一些用于消耗的油墨和纸张。所有这些都是一种潜在的资本投资，而其资金的回收却相当缓慢。在西方，有人这样评价印刷术对图书业的影响：“当印刷变成了图书产品的基本手段时，至少在1480年在南欧是这样，整个图书业变得竞争非常激烈，印刷商不得不寻求一种手段来保护他们的投资”。「5」

　　印刷术的发展促进了知识的传播，同时也动摇了帝制中国的意识形态。一旦代表威权的知识不再垄断在上层精英之手而丧失了神秘性，其权威便遭受了怀疑。管制是不可避免的一种维持方式。同时，印刷商也开始寻求对其经济投资的保护。这样，便产生了图书垄断经营。自宋代以降，我国地方官员便曾发布过檄文，禁止对某些图书的盗印。1265年，福建转运司发布檄文，曰“据祝太傅宅干人吴吉状：本宅见雕诸郡志，名曰《方舆胜览》及《四六宝苑》两书，系并本宅贡士私自编辑，数载辛勤。今来雕版，所费浩瀚。窃恐书市嗜利之徒辄将上件书版翻开，或改换名目，或以《节略舆地纪胜》等书为名，翻开搀掠，致本宅徒劳心力，枉费钱本，委实切害。照得雕书，合经使台申，乞行约束，庶绝翻版之患。乞给榜下衢、婺州雕书去处张挂晓示。如有此色，容本宅陈告，乞追人毁板，断治施行。……右令出榜衢、婺州雕书去处张挂晓示，各令知悉。如所有似此之人，仰经所属，陈告追究，毁版施行，故榜。”「6」然而，这是否属于版权保护在近年来曾引起激烈的争论。有的学者基于文化论的立场，认为帝制中国时代皇家给予某些图书印制的垄断进而对盗印这些图书的现象进行制止的行为乃是帝国控制思想流传的一部分，不能认定为是知识产权的保护，其主要理由在于古代中国没有智慧成果私有的观念，知识产权的意识淡薄，而且国家制止盗印也没有相应的民事救济措施。一句话，帝制中国没有把对图书盗印的现象当做私权的内容。「7」相反的观点认为，如果从西方自由民主的传统上讲，中国的政治话语传统中的确找不到国家威权和个人权利，或国家权威与市民社会这样一对对立的概念。但是，如果坚持民法所体现的自由民主传统，则非常危险地忽略了中国社会的实际。我们应该面对的是中国事实上存在的东西，并去理解它的逻辑与实践。「8」即使官方的意图真的是为了维护皇权，但官方意图也并不能独断地决定这一事件的性质，也不可能垄断对这一事件的不同解释。「9」从技术看，地方官员对这些图书给予保护的理由是“私自编辑，数载辛勤，今来雕版，所费浩瀚”，而保护的目的在于“恐书市嗜利之徒辄将上件书版翻开，或改换名目，……致徒劳心力，枉费钱本”，保护的措施是“陈告、追人、毁板”，这和今天的版权保护没有不同。「10」事实上，思想控制和权利保护并不是完全矛盾的。相反，盗印在皇朝与民间刻坊那里构成了他们共同关心的话题。下层的民众与上层的权贵受感于同样的不测，这本身就暗示社会上存在着一个有着紧密内在关联的文化网络。然而，下层民间刻坊与上层权贵的生活所依赖的手段不同，因此，他们需要考虑的主要问题也就当然存在着差异。与此相应，盗版对他们形成的冲击也就不尽完全相同。在这里产生了多样性与统一性的并存，统一的是他们共同对盗印行为的控制预期，不同的是他们对盗印本身的看法。因此，可以说盗印构成了一块硬币的两面，经由对它的控制，上层皇权与下层民众在这里达成了一致-下层民众得到了经济利益，而上层皇权得到了政治稳定。

　　自纸张与印刷术出现并加以应用之后，我们可以发现：从国家禁止某类书籍的私刻刊行到对某些书籍授权禁止他人翻刻，其间发生了一个不那么引人注目但却是具有重大意义的转变。印刷术导致的印刷品的流行动摇了皇室意识形态的稳固地位，随之，国家开始了对某些书籍的流通的控制。这时候，国家控制的是书籍的发行，而不是盗印。可能正是借用了国家对这些不能容忍的书籍的流行的控制，一些作者或者刻坊巧妙地抑或是偶然地获得了国家对自己书籍的授权，以禁止他人盗印。这样，“翻刻必究”便构了我国文艺出版界的星星之火。可以肯定的是，国家禁止某些书籍流通的目的在于思想控制，而国家禁止盗印就不能必然地得出这个结论。毕竟，不属盗印的正版发行同样会对国家的意识形

态构成威胁。

　　技术对文化成果保护的挑战在20世纪末又在中国乃至全世界范围内引起新的波澜。数字技术兴起以及它在网络环境下的应用给传统的版权原则带来新的了困难：第一，数据（包括受版权法保护的作品）在网络上的传输属于什么性质？第二，合理使用原则在网络技术下的应用将会给版权人造成巨大的损失。第三，网络传输的普及及应用，为版权人实现自己的权利带来了困难。「11」为解决这种困难，世界知识产权组织已经通过了两个新条约。与此相应，我国在2001年的《著作权法》修订中，也将网络环境下的技术规避和侵害权利管理信息的行为纳入《著作权法》的内容，规定权利人有权对这样的行为加以制止。

　　二

　　尽管宋代以来制止图书盗印的帝国地方檄文及判例证伪了中国古代没有版权这一论辩，但却不能否认版权法的舶来性质。无论是对晚清帝国以来的社会变迁坚持一种“冲击—回应”的立场，还是“传统—近代”抑或“帝国主义”的观点，「12」我们不能不承认包括版权法在内的中国知识产权法的最早立法是在英美日等国列强的敦促下完成的。既然“那些被经济学家和历史学家认作是产生了18世纪英国工业的所有主要条件，在14世纪的中国几乎都已存在了”，「13」按照经典作家的经济决定理论，为什么中国没有率先制定出知识产权法？「14」对此，有人考察了法的性质、士绅的地位与商人精神等三个方面的因素，认为帝制中国的法具有术的性质，“信而好古”、“学而致仕”的传统为古代知识分子主张版权提供了一个替代性的工具，而商人依赖于官僚本身也无须制度性的权利配置。「15」

　　中国的第一部版权法是在与外商的贸易中进而经由外国的压力逐渐产生的。尽管早在太平天国时期，洪仁 就在《资政新篇》中提到了知识产权，但在鸦片战争之后的十余年内，知识产权问题并没有在中英乃至中西之间的关系中突现出来。至19世纪下半叶，西方经济开始在中国膨胀，随之而产生了擅自使用外商企业名称和商标的行为。这种行为最初主要表现为中国商人们为逃避内地税-外商无须负担-或者为了获得在内地的通行而不正当地对外商企业名称的使用。1897年英商对汕头鸦片加工者提出控诉，其理由为后者在销售鸦片时使用了英商商品的名称，依现在知识产权法的观点看这是典型的不正当的竞争。史料表明，19世纪以来中国对知识产权的法律保护是不足的，或者说它仍停留在行政保护的阶段。由于中国没有现成的知识产权制度，也由于外商不能借助治外法权来运用其所属国家的知识产权法，更由于外商无法企及地方官员的行政保护管道，因此他们不得不向本国政府驻当地的代表求援。「16」

　　列强希冀建立一个可以从事国际商务的环境，毕竟内地税、管理矿业与合营企业法律以及相关知识产权法律的缺乏阻碍了西方列强进入中国四亿人口的市场。同时，列强宣布，如果清朝政府做出这种妥协，他们会同意清廷海关衙门重定关税、再禁止鸦片，并且如果中国的立法与执法状况得到保证的话，他们甚至乐意放弃治外法权。而对中国主权尊重与国家安全加以尊重的承诺引起了清廷政府的兴趣，更何况这种谈判的内容也是《辛丑条约》的内容，否则，西方尚会以炮舰为威胁。就这样，英、美、日与清朝政府开始了商务条约的谈判。商约的内容涉及加税免厘、通商口岸、矿务、外交体制、海关用人等问题，最令中国谈判人员感到陌生的是列强希望中国对包括版权在内的知识产权给予足够的保护。在具体的谈判中，中西方对版权问题的认识存在着明显的差别。中方认为，如果保护外人的版权，穷苦的人就买不起书，不能开民智，这与列强西方要求中国迈入文明之林的愿望相悖；而西方认为，如果不保护外人版权，那么外国优秀的作品就不能进入大清帝国的市场，这样才会阻碍清廷迈入现代化国家的步伐。无论其中的谈判多么激烈，弱国无外交的强权逻辑注定了清廷的顺从。最后，在与美国、日本签订的《续议通商行船条约》和《通商行船续约》中中国承诺对外国作品给予一定的保护，并在此基础上制定了中国第一部著作权法-《大清著作权律》。显然，中国版权法的产生是在西方列强的压力和推动下完成的，但清廷在此过程中也并非绝对的被动。事实上，在清廷看来，保护外人的作品只是一种手段，而其真正的目的在于废除治外法权，以构建一个现代性的民族国家，与西方列强处于平等的地位。

　　西方特别是美国对中国版权法的推动在很大程度上影响了中国版权法的进程。这可以在民国建立之后以及共和国的改革开放时代反映出来。国民党在1949年秋季退居台湾地区之后的第一个10年里，不仅没有继续完善知识产权法律保护的框架，反而加紧了对思想流传的控制以维持政局的稳定-他们必须维持着一种那一代人企图反攻大陆的士气。因此，他们加强了对文字作品出版的审查，不自觉地提高了版权保护的门槛。同时，烦琐的注册审查程序耽误了很多作品的及时注册，结果它们都不能得到完善的保护。为此，震怒的西方出版商要求他们的政府针对台湾采取外交措施。比如，美国出版商认为应当重新审查已经成为台湾国防生命线的“双边安全计划”。他们也质疑台湾参加“信息传媒担保计划”的资格，该计划是向货币不能自由兑换的国家提供美元，以满足其购买美国出版物和电影。他们主张，只有通过此类措施才能说服台湾当局修改其知识产权法律，参加全球统一的版权条约，并广泛采取任何必要措施以履行旨在保护美国知识产权的《1946年友好通商和航海条约》的义务。「17」台湾地区当局企图抵御这些压力，他们认为，这种盗印乃是出于学生获取最新外国信息的需要，特别是理工科学生，他们没有钱支付购买。「18」一如在经济、军事和外交上台湾当局依赖美国，在知识产权方面台湾地区同样不能完全抵制美国方面的要求。在20世纪60年代最后几年与整个20世纪70年代，为应对美国方面的压力，台湾地方当局公布了大量旨在宣传和实施知识产权法的法令。然而，情势并没有因此而变得多好。主要的原因在于受害者面临着在既有程序下对侵权进行举证从而得以有意义的制裁这样的困难。「19」结果，1982年《新闻周刊》把台湾评为世界制假之都。20世纪80年代后期，美国政府采取了更为强硬的立场，他们采用了“特别301条款”-该条款的特征是将外国对美国作品的知识产权保护与美国的国际贸易联系起来-迫使台湾基本上顺从了美国的要求，从而进行了自1928年以来最大规模的“版权法”的修订。

　　经历了10年“文革”的破坏，中国的第二代领导人深信，如果本民族要弥补因此所造成的损失，科学和其他智力成果将起到非常关键的促进作用。「20」同时，还必须吸引外资以引进外国先进的技术和管理方法。和美国建立外交关系进而进行经济技术领域的合作，一改共和国的知识产权法律框架沿袭苏联模式的传统。这可以在1979年中美两国分别于华盛顿和北京签订的《中美高能物理协定》和《中美贸易协定》中窥见一斑。在前后两个协定的第6款，美方都执意要求订入一个包括版权在内的“知识产权保护条款”。尽管在谈判桌上中方代表运用了中国没有版权法的外交辞令，他却不能坐失经过辛苦谈判而来的协定的流产。「21」结果，版权保护的原则性条款写入了《中美高能物理协定》之第6条。随之，一系列类似于版权法的法规相继出台，除了在1958年《关于文学和社会科学书籍稿酬的暂行规定》的基础上修订并于1980年重新

颁布了《关于书籍稿酬的暂行规定》外，1982年广播电视部发布了《录音录像制品管理暂行规定》，并于同年由文化部出版局对1980年的《关于书籍稿酬的暂行规定》进行了重大修改，颁布了《书籍稿酬试行规定》、《图书、期刊保护试行条例实施细则》、《美术出版物稿酬试行办法》、《美术出版物稿酬标准》等，又于1984年颁布了《图书、期刊版权保护试行条例》，1990年公布了第一部《著作权法》。

　　尽管《中美高能物理协定》和《中美贸易关系协定》中都规定对双方自然人与法人的知识产权提供互惠性保护，并且中国的知识产权法也确实提到应保护外国人的知识产权，但是数字显示-无论是中方的还是西方的、无论是公开的还是内部的-整个20世纪80年代中国的侵权是一个极大的问题。1991年，美方贸易代表把中国列为世界上最大的盗版市场。正如对中国后毛泽东时代出版制度进行专项研究的专家所指出的，在整个20世纪80年代，市场上随手可得的很多书籍都是以这种或者那种形式盗印的。「22」另一方面，自988年“特别301条款”生效之后，中国与美国知识产权的纠纷便上升到政府之间。1989年，美国政府希望与中国达成知识产权保护协议。布什政府曾公开表示要把美国式的自由民主强加给中国，但当中国政府公布戒严法令的时候，美国的谈判专家还是盯紧了自己的知识产权利益-他们正紧锣密鼓地起草一份关于计算机软件保护的备忘录。1991年4月26日美国发布“特别301条款”年度审查报告，第一次将中国列入“重点外国”名单，并于5月26日发起了对中国的调查，12月16日，美国政府开始单独强调知识产权问题，并向中国发出最后通牒，要求中国按照美国的意愿在一个月内修改知识产权法，否则将面临数亿美元惩罚性关税的制裁。经过讨价还价双方于1992年1月17日签订了《中华人民共和国与美利坚共和国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》。在此备忘录中，中国政府承诺加强主要知识产权法的立法工作。之后，双方又分别在1994年、1996年进行了两次谈判，并在第三次谈判签订协议以来运用了“306条款”加以监督，迫使中国在执法方面做出了巨大的让步。

　　三

　　在研究中国版权法的发展时，知识分子的地位是一个重要的法门。在古代，士构成了知识分子的重要组成部分。多数近代学者认为“士”最初是武士，经过春秋、战国时期的激烈的社会变动之后方转化为文士。「23」春秋晚期，古代封建制度发生的根本性崩坏为下士庶人的上升与贵族的沦降敞开了门户。士阶层扩大了，其性质也发生了变化，同时，士也从固定的封建关系中游离出来而进入了一种“无主”的状态。士绅阶层的兴起预示着古代知识分子阶层的兴起。士的知识阶层品格从学术史上看乃是源于哲学上的超越与反思-这种哲学上的超越与反思是轴心时代的一个重要组成部分-正是这种超越与反思在社会上形成了一个显著的“文化事务专家集团”。「24」

　　士作为中国古代的知识阶层，是道的承担者和传播者，作为一个阶层一出现在历史舞台上，它便呈现出理想主义的精神面貌。“君子谋道不谋食”，它要求每个知识分子都能超越其个体和群体利害得失，而追求一种关注整个社会的近乎宗教信仰的浓厚情怀。「25」士的这种不同于西方知识分子的特征在一定程度上依赖于道的历史性和人间性，进而可以追及于上古时期“上天和祖先是知识和权力源泉”的信仰。在笔者看来，“信而好古”与“学而优则仕”最好地表达了士的学术传统和政治抱负。就版权成文法而言，“信而好古”没有发展出士绅对自己作品的所有观念的意识形态，而“学而优则仕”则没有使士绅在之后的发展中独立出来。在中国，知识分子并不像西方那样独立于政治，相反，他们却呈现出了与西方知识分子不同的价值品格。中国的知识分子宣称自己是道德的裁判者，他们认为批判政府的错误行为是他们的责任，而西方的知识分子更多地认为这是他们的权利。「26」

　　学术与政治一体的传统在很大程度上影响了共和国第一代领导人对知识分子的看法和政策。尽管“党把知识文化和创作方面的活动看做是完成它的政治目的的婢女”「27」这一论辩有些极端，但它模仿苏联的模式期望知识分子在改造中国社会的过程中发挥作用仍是真实的。和斯大林一样，中国共产党也把文艺作家视为按照党的意旨来改造“人类灵魂”的人们。对此，毛泽东曾有系统的阐述。早在1942年5月，他就指出，若要获得中国人民解放的胜利，必须武装文武两个战略。文艺必须成为整个革命机器的一个组成部分，作为团结人民、教育人民、抵抗敌人、消灭敌人的有力的武器，帮助人民同心同德地和敌人做斗争。「28」然而，他对知识分子又抱有一定的怀疑态度，认为有些知识分子的思想带有资本主义的倾向，若处理不好