您正在看的其它论文是:穿行于制定法与习惯之间。 　　任何时代的法律，只要其运作，其实际内容就几乎完全取决于是否符合当时人们理解的便利；但是其形式和布局，以及它能在多大程度上获得所欲求的结果，则在很大程度上取决于其传统。-霍姆斯[1]

　　一。从司法透视习惯的意义

　　在一篇关于习惯的论文中，我通过统计数据指出，在当代中国，无论是立法者还是法学家都普遍看轻习惯，因此，习惯在制定法中受到了贬抑；尽管由于社会现代化的要求，这种贬抑具有一定的合理性。[2]但是，由于近代社会以来普遍存在的词与物的分离，[3]在任何国家，习惯在制定法中的法定地位都必定不等于其在司法实践中的实际地位。因此，在当代中国的司法实践中，习惯是否确实如同立法者和法学理论家所期待的那样为制定法所替代，不起或者很少起作用？他/她们以制定法替代习惯的理想在法律实践中是否确实得到了贯彻和实现？如果起作用，又是如何起作用的？哪些因素起了作用？等等。这些问题，仅仅研究制定法的条文，已无法回答。我们必须转而仔细地考察当代中国的司法实践。只有这样，才可能对习惯在当代中国法律中的实际状况获得一个更为切实也更为完整的透视。此外，从这一角度考察习惯和制定法，对于普通中国人也似乎更有意义。因为，对于普通人来说，他/她们心目中的法律是具体的，他/她们并不关心法学家有关习惯的言词和论文，他/她们一般说来也并不关心制定法的文字究竟如何规定，[4]他/她们更关心司法和执法的结果，这才是他/她们看得见摸的着、对他/她们的生活有直接影响的法律。

　　本文将通过我在研究中国农村基层司法制度中碰到的个案来分析考察当代中国司法实践中的习惯。对于本文重点分析的这个案件，杨柳曾进行过初步但颇有见地的研究分析。[5]但针对同样的一个案例，由于关注的问题不同，切入角度的不同，完全有可能获得不同的但相互兼容并互补的研究结果。杨柳的论文的主要关注点是法官在案件处理中所运用的技术。而我的研究关注点是习惯对司法的影响。我的研究将显示，尽管当代中国制定法对于习惯采取了某种贬抑、有时甚至是明确予以拒绝的态度，但在司法实践中，习惯还是会顽强地在法律中体现出来，对司法的结果产生重大影响，实际上置换了或改写了制定法。同时，我的研究还将进一步探讨这种影响可能通过什么渠道，以什么方式，来产生影响。这后一点，对于一般只关心案件之结果的普通人乃至法律人也许并不重要，但是，我将在行文中显示，这个问题对于法学家和立法者以及关心中国法治的人们来说，具有非常特殊的意义。

　　这个个案是否具有代表性，从中获得的结论是否具有有效性（validity）？不轻信的研究者很自然会提出这样的问题。日常生活中无奇不有，你几乎可以用来证明任何结论。正是预见到了这样的疑问，我才在前面说这个案件是“碰到”的，而不说“搜集”或“发现”的。我们在调查中并没有抱着任何“猎奇”的态度，并不想特意搜集什么意想不到的趣闻轶事，更无心寻找某个或某种特定类型的个案来印证我们事先的结论（事实是，我们事先并没有什么结论甚至没有比较细致的预想），我们甚至没有试图对某种流行的观点和命题提出质疑；我们的目的只是想了解一下中国司法的实际情况如何。在这个意义上讲，我们并没有什么具体的预定的理论目标，我们也提不出什么宏大的理论纲要，我们只是“来了，看了，想了”这样的现象和问题。至于用这些案例来分析习惯，则更在此后。坦白地说，如同本文分析的类似案件在中国基层司法中可以说是司空见惯，每个人民法庭的法官都可以虽非津津乐道也非如数家珍地信手拈来一大堆在他/她觉得平淡无奇的“事”（而不是“故事”），根本不需要什么“搜集”和“调查”；关键在于你是否抱着一颗善感的心和一个勤思的脑，以及-也许对奔忙于“依法治国”之国策之间的当代中国法学家最重要的-你是否真正愿意到“底下”来走一走，看一看？！

　　二。案情始末和“法律”处置

　　40年代，费孝通先生在《乡土中国》一书中曾提到一件法律与民间习惯冲突的范例。大致情况是，某地乡间有某男子同某个有夫之妇通奸，被女人的丈夫抓住了，打了一顿；奸夫居然到法院告了状，要求获得法律的保护，并继续维持着同该妇女的婚外性关系。[6]费孝通先生用这样一个例子尖锐且生动地说明了当时法律与社会生活习俗的脱节；并指出，在一个社会变革时期，法律往往更多为这样的刁民用来谋取其利益，破坏了社会生活秩序。用费孝通先生自己的话来说，即所谓“法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊端却已先发生了”。[7]

　　尽管如此，费先生提到的这件事，如果抽象地看起来，还确实提出了一系列复杂的法律争议：这种婚外性关系对其配偶是否构成一种伤害？国家制定法该如何以及又能如何对待这种伤害？受害者是否可以请求司法对侵犯自己婚姻关系的人予以某种形式的制裁？这种制裁的限度在什么地方？在古今的许多社会中，对于有婚外的性关系的配偶的一个制裁是允许单方面提出的离婚。在古代中国，“淫乱”一直是允许丈夫单方面要求离婚的所列举的七种情况之一，并且不受“三不去”的限制。[8]在西方的许多国家，单方面提出离婚的必须是对方有过错，而通奸几乎总是首当其冲。[9]在另一些有强烈天主教传统的国家，任何情况都不允许离婚，但是由于天主教强烈谴责通奸，宗教对于这个社会（而不是其中某个具体的人）来说实际上在某种程度上扮演了法律的角色。

　　但是，如何制裁“第三者”则在各国都一直是缺乏明确的世俗法律。在近代以前，或者在现代民族国家出现之前，在世界各地，似乎对“第三者”的制裁除了社区的压力之外，更多是由受伤害之配偶运用某种形式的“私刑”，抓到了，打一顿，留个记性，然后也就只能算了。但是，由于性冲动是人类极强烈的一种生物性本能，在极个别的情况下，这种报复闹出人命完全可能。[10]在一个天高皇帝远，国家法律由于种种限制无力干预的时空中，这种极端事件也许不为人所见，甚至没有文字的纪录，国家也就只能“眼不见，心不烦”了。但是，随着现代国家权力全面深入社会，社会日益受到中央权力和与之相伴的知识的规训，那种仅凭着本能、因此有可能失去节制的私刑报复就日益不能为国家秩序容忍了。通奸开始被许多国家的制定法认定为犯罪或轻罪，甚至直到今天。例如，美国在包括首都所在地华盛顿特区在内的大约1/3的州法律至今仍然规定通奸为轻罪，尽管这些法律已经无人适用，实际已成为“死去的文字”。[11]中国自本世纪初开始，至少在这个问题上，也开始了这样一个“现代化”的过程，[12]从而为费先生提出的问题提供了发生的条件。但是，如果不是考虑费先生讨论的具体案件，而将这种问题一般化，我们就可以看出，这实际上反映了民间和国家两套规范体系的剧烈冲突。在费先生撰述的时代，这种转型还刚开始不久，加上那位乡间刁民的个人人品，因此，这种规范体系的冲突显得格外激烈。

　　如今距费先生撰述此文已有50多年了。过去的50年里，中国社会进一步经历着自本世纪初以来一直以各种方式延续的巨大社会变革和转型。就费先生提及的婚姻家庭以及与之相关的两性关系而言，在中国农村，中国共产党和中国政府进一步推行包括离婚自由的婚姻自主，保护妇女权益，妇女的社会地位有了巨大改变，妇女能顶半边天已经成为一种常

识。在中华人民共和国的刑法上，通奸早已不再是一种犯罪了，甚至不是任何违法的行为（在这个意义上，在这一方面，中国的法律是非常自由派[liberal]的，也许从这里可以看出支配当代中国制定法的意识形态的归属）。因此，如果从当代流行的主流知识话语来看，从法律条文上看，那么中国农村的家庭婚姻和两性之间的法律关系会有巨大的变化；虽然社会并不鼓励，但是至少法律不会打击成人之间自愿的婚外性关系。情况是否如此呢？

　　在江汉平原的某个县级市的法院里，我们看到这样一个案件，情况及背景大致如下：某村一位妇女Q的丈夫M长年在城里打工，在同村的另一位男子W的引诱下，妇女Q同W发生了历时一年多的两性关系（Q称是强奸后通奸）。其丈夫回来后得知此事后非常愤怒，声称自己“没脸在这个村子里活下去了”，多次打骂W，并威胁W及其家人特别是其儿子的生命安全。村委会首先出面调解，W表示愿意向M支付7000元人民币作为“精神和名誉损害赔偿”，但要求M保证，私了之后不再威胁自己和两个儿子的安全。M拒绝了这一出价，继续纠缠威胁W.W感到自己和孩子的人身安全都受到了威胁，为寻求保护，将此事反映给本村书记，书记建议他向当地人民法院提出诉讼，要求被告M停止对W的人身威胁和财产侵害。

　　到此为止，这基本是费先生的故事的现代版，除了第三者的人品外，故事情节和人物都大致相似。但是问题接下去就有所不同了。面对W的起诉，M异常愤怒，在没有任何可以站得住脚的法律根据的情况下，M提出反诉，认为原告的行为对自己造成了“精神和名誉损失”，要求法院据此判决原告赔偿自己人民币10000元。

　　面对这种非常微妙的案情，法院既没有轻易接受W的诉讼请求，也没有轻易拒绝M的诉讼请求。而是模棱两可地对此案进行了调解。在调解过程中，法院一方面通过劝说，使得W接受了对他实行拘留的决定；而另一方面又，法院又用这种拘留作为一种交换条件之一，要求M做出让步。经法院同双方做工作，和解协议终于达成了。协议规定：1、W“赔偿”M精神和名誉损害费8000元；2、M停止威胁、骚扰W及其家人，此后，双方均不得挑起事端（对于W来说，这意味着不得再去“找”这位妇女）；3、本案诉讼费600元，W承担400元，M承担200元。协议达成的当天，在“班房”里安全且自明其妙地待了13天的W被释放了。W对自己遭遇没有半点抱怨，相反一个劲地感谢主持调解此案的法官。而M则很快携带自己的妻子离村到城里打工去了。

　　如果从法律上看，这个案件是非常奇怪的一个案件。尽管此案的结果在绝大多数中国人看来都颇为圆满，皆大欢喜；但是，仔细琢磨起来，可以说，所有的人，包括法官似乎都完全放弃了制定法的根据，整个案件都似乎行进在一条“没有[法律]航标的河流上”或海洋上。

　　首先，尽管M的愤怒几乎人人都可以理解，[13]但是，我们必须承认，他的愤怒和由此而来的一系列行动和要求都没有任何法律的根据。在现行的中国刑法中，通奸不是犯罪，而且也没有其他法律明文规制这一行为。[14]相反，即使是事出有因，M本人的骚扰、威胁W及其家人的行为反倒是可能受《治安管理条例》处罚甚至刑法处罚的行为。[15]但是，在这个案件中，双方当事人从来就没有这样想过，在他们的心中，这从来就不是他们行为的预期。此案的法官顾忌到了这些法律争议，但也没有真正这样思考过，或没有打算认真地按照这一制定法的逻辑行事。严格依法办事，只是法官在获取他们以及其他案件当事人都能认可且接受的司法处理结果的一个“侃价”的筹码。请看下面法官与当事人M的对话：

　　法官：（宣传法律），[W与你妻子的关系]是不是强奸，由公安机关侦察解决，但是[你]向[W]要钱、赌狠，有什么道理？

　　M：我的精神压力太大了，我实在受不了，我没脸活在世上。

　　法官：从法律角度……你跟他要钱没有任何法律依据，原告要求你停止侵害，你要立即停止对[M]的无理侵害。

　　在这里，虽然，法官讲到了“法律角度”，但是，显然其着重点完全不在于法律，也并不意味着法官打算对在M的案件上适用这一制定法，提出制定法仅仅是作为一种震慑M、迫使他接受某种结果的工具。在法院另一位更为资深的法官与M的另一次谈话中，这一点则表现的格外明显：

　　你的心情和一些过急行为我可以理解，……你的精神受到了打击，名誉受到了损失，……W应给予一定的经济赔偿，……事已至此，应该想通一点，想远一点，要求不能太高，言行不能偏激，根据实际情况，要人家赔偿10000元偏高。请仔细思考一下，你的爱人也有过错，……[W]向本院提起诉讼后，你不该再找他扯皮，[如果你]再有过激的言行，法律会依法惩处。

　　显然，法律在这里不是用作处理问题的依据，而是用来迫使M接受协议的一个因素。而在为了保护W而拘留W之后，法官又反过来对M说：“人家现在已经伏法，受到了法律制裁”；这里，法官已明确将W的行为界定为非法的行为。固然，这种说法明显有安慰M的因素，但是，我们千万不要以为法官真的仅仅是在安慰M，事实上，这其中反映出了法官的心态。

　　在面对挑起此事的W时，法官同样非常明显地表现了这种“置法律[制定法]于不顾”的心态。请看法官对W的这段劝告：

　　你不要指责对方，……总根子、矛盾的起源还是在你身上，你的行为违法，严重影响了他人的家庭、夫妻感情，对社会造成了严重影响……。你应该从违法的角度看[你自己的]情节，看后果，主要责任在你身上，你的违法情节[更]严重一些。

　　在这段很短的话语中，这位法官居然三次公然指责W行为违法。一个法条主义者会认为这位法官的这段言辞完全没有法律常识，这位法官本身的言行是违法的；因为W的行为最多是违背了某种道德律而已（在另一些人看来，这可能连他/她们确信和实践的道德律也不违反）。但是我们这位可怜的多情种子居然毫无现代的法律意识和权利意识，居然全盘接受这样的指责；甚至，他不但接受了法院做出的拘留这样一个显然违背法律的决定，并且对此表示真心感谢-“法院拘留我也是为我好”。

　　三。习惯的弥散和认同

　　从实证主义的法律观出发，此案的处理确实是无法无天（不带贬义）；但如果真的做出这样的结论，而且如果她是一个当代中国人，那么他/她就一定有毛病，太不谙世事人情，太书生气了。一般人都会觉得此案的结果总体上还是合乎情理的（也许“赔偿”的钱有点多？）。但是，为什么？为什么这个结果会让人觉得并不太离谱？只要仔细考察一下，实际上，本案涉及的所有的人都在不同程度上认可了这样一个非成文的习惯法，即一位男子同一位已婚妇女发生性关系，就对这位妇女的丈夫构成了某种伤害。尽管在制定法上这并不构成可以提出诉讼请求的侵权伤害，但是，在民间看来，这种伤害不仅是一种道德上的不公（wrong），而且至少在这个社区中，这种不公（wrong）已经使受伤害的配偶有权提出某种形式的只要是不太过分的主张，而发生性关系的男子则有义务以某种或几种方式偿还这种“侵权之债”。我们可以依次分析一下人们的态度。

　　首先是这位妇女的态度。我们翻阅了此案的全部卷宗，发现这位妇女Q描述的

所谓的“强奸”与W描述的“通奸”并无很大差别，差别仅在于谁先调情的，以及在男子W第一次“求欢”时，Q有无拒绝（而非抗拒）的言辞。并且，双方都不否认，自第一次之后，两人有比较长期的并非强迫的性交往。因此，从双方的描述以及其他间接证据看，都可以认定，这是一个通奸行为。但是，这位女子，尽管不否认所有这些事实和证据，却一再把自己与W的关系标签为“强奸”。这种对行为的标签之争，并不仅仅是这位妇女在谈论自己的性需求时的羞涩；更重要的，在我看来，是她试图以这种标签来减轻自己主要是对丈夫的负疚之感。在她看来，只要这种性关系不是出于自己的要求或主动，而是被强迫的，那么自己的行为对丈夫的伤害就会小一点。[16]而如果我的这一判断不错，那么，这就隐含着妇女Q本人把同其他男子的婚外性关系视为对自己丈夫的一种伤害，她并不认为自己的性需求或性爱是完全独立的，相反，她认为婚姻已使得自己对丈夫承担了而且必须承担某种义务。当然，这种义务究竟应当是道德的还是法律的，我们可以长期争论；但是，我们不是从一种终极真理的地位作判断，也不是从我们的法律定义出发，而是要尽可能理解她的视角。因此，至少在她的心目中，这种义务是具有法律的性质，因为即使是道德的义务，在一定条件下，也完全有可能转化为一种法律的义务。现实生活中，在许多问题上，法律义务与道德义务都是重合的，尽管并不总是重合。

　　再回过头来看看本案中的两个主要当事人，W和M，他们俩的所有言行也都基于对于上述这样一种道德责任和习惯的认同。尽管制定法在这一问题上并没有赋予M任何法定权利，但是，M之所以满怀委屈，敢于言行过激，提出种种要求，就是因为他感受到了一种道德上的不公，感到自己受到了伤害。而在他看来，一个真正合乎情理的法律就应当给予自己更多的保护，而不是保护那位偷人妻子的坏蛋，这是习惯赋予他的一种预期。请注意，我在这里讨论的问题并不是他是否应当有这种感受（以及上一段文字中，妇女Q是否应当对丈夫有一种负疚感），也不是讨论他的这种感受是否符合现代社会的标准。我们考察的是一个事实争议，即他为什么这样行为，什么是他这样行为的基础。抓住了这一点，我们就可以看到，他的行为同样是以上述习惯为基础的。并且，也正是由于这一点，他甚至无法接受7000元的私了。钱不仅没办法使他咽下这口气，反而可能使他在这个村子里今后更没面子。他必须看到作为正义之代表的国家司法机关站到自己的一边，必须看到偷情者受到某种他认为更像惩罚的惩罚，进了“班房”，伏了国法，他才能感到自己找回了面子，出了气。[17]

　　过来，再看第三者W，我没有看到这位多情种子。但是，我相信，他的怯懦也并不是因为他在体力上不如M.事实上，他在这一事件发生时，正是40岁上下的壮劳力；并且他没有使用任何其他钱财，也没有其他特殊的社会地位，没有使用任何暴力或以暴力相威胁，就能够吸引妇女Q，并且敢于“吃窝边草”（他和一般人完全应当预料到：事情一旦暴露，肯定会有许多是是非非的），想来也不会是一个萎萎缩缩的男子。如果在其他的情况下受到这样的欺负，他完全可能会以死相争，就如同乡民在旱季里争水不惜牺牲自己的生命一样。但是，他在此事暴露后，处处怯懦。怯懦的根本点就在于他内心认同的道德律和习惯法，他实际上是认为自己做了亏心事，理亏了；这一乡土社会中的习惯已经在他的身上内化了。正是出于这种心态，他才从一开始就愿意支付7000元，了段这件在他自己看来也是很不光彩的事；也正是出于这种心态，他对自己即使被拘留也无怨无悔，甚至说“法院拘留我也是为我好”。必须指出，所谓“为我好”，固然主要是因为这一拘留事实上保护了他的人身安全。而另一方面，但并非不重要的一方面是，在他同法院的交谈中表示，法院对自己的处理，包括拘留，对他自己也是一次“法律教育”，并表示，今后一定要严格守“法”。而他说的这个法，并不是国家的制定法，只不过是乡土社会中人们的一种习惯性的行为规则。

　　法官在情感上接受并真正认同的实际也是这一习惯性规则。因为，只有在这样的语境中，我们才会理解，对于威胁他人人身安全的M的行为，法官为什么不仅在实际行动上表示了太多的宽容（试想，如果不是有通奸这个前因作为M行为的背景，法院会对M行为有这么大的耐心和宽容吗？！他一定会马上受到某种形式的处罚），而且法官也真切地反复表示对M的行为和情感能够理解。更重要的是，法官确实对第三者W采取了某种虽然界定不明但显然具有处罚性质的法律措施，并及时告知M，以此来安慰和平息M的愤怒。而在对待第三者W时，尽管法官完全意识到W有权获得法律的保护，但是，法官给他提供的法律保护只是一种无论在乡民还是法律家看来都明显具有处罚性的“拘留”（试想，如果