您正在看的其它论文是:土地权利、法律秩序和社会变迁。 　　1978年，安徽省凤阳县小岗村的一些农民为了生存，以“托孤”的决心，分田到户[1] ，由此拉开了后来被称为“以家庭联产承包责任制为主”的农业生产经营方式改革的序幕。“承包”，这一中国社会转型过程中特有的自生制度跨越了人民公社的解体、乡镇政权的重建、村民自治的发展等阶段，甚至从农村改革延伸到国有企业改革，它的生命力令人惊讶。但是迄今为止，农村土地权利结构仍处在一个制度变迁的过程之中。

　　对家庭联产承包责任制的分析是经济学的领地，并主要依靠政策而不是法律来调整。实际上对于农民来说，立法的确定、司法的救济、行政的执行应当是更有保障的。本文尝试将家庭联产承包责任制和农村土地问题纳入法律解决框架来分析。文章分三部分：第一部份以土地承包合同文本，尤其是北京市密云县太师屯镇的合同文本为依据进行分析，分析以家庭联产承包责任制为名的制度构架下人们的权利义务结构。第二部分分析司法程序如何和应如何看待并处理土地承包纠纷，在由政策性调整转而由法律性调整的制度变迁过程中，立法所应注意的问题。最后是一个结论性评论。

　　一、农村土地承包合同分析

　　家庭联产承包责任制的法律实质是什么？这个问题又可以分为二个问题：第一，家庭联产承包责任制究竟是用 “承包合同”方式来确定“生产方式改革”还是用这种方式来落实农民的土地权利；第二，在家庭联产承包责任制中农民究竟有哪些具体的权利和义务。

　　对于第一个问题，我们的回答是：家庭联产承包责任制正处在一个由生产方式改革向农民土地权利确定的转变过程之中。

　　家庭联产承包责任制最初称为“包产到户”。1952年土改，将地主的土地分给农民，后来合作社、人民公社运动，全国绝大多数地方又将农民组织为合作社、生产队、人民公社，将土地归为集体所有，在此基础上共同劳动、按劳分配。但是，几乎在搞合作社的同时，那些关注生存甚于关注教条的人们，就已经选择了“承包”。据《中国农村改革的源头-浙江省永嘉县包产到户问题研究》，1956年春，浙江永嘉已经大规模实行“包产到户”。而据该书引用资料，1956年4 月29日《人民日报》记者何成的文章，此前江津地区一些合作社就已经开始“把包工包产到了每个社员”。据该书《序五》，50年代广东中山、江苏盐城、陕西城固和武功等地也都自发地在搞包产到户的实践[2].70年代末，讨论农村经济改革时，最初也是使用“包产到户”这样的词。也就是说，承包制首先是“生产方式”的改革，但是，随着社会经济的发展，它已经向土地权利的确定方向转变。我们从太师屯镇实行承包制以来订立的合同可以看出这种趋势。

　　太师屯镇实行承包制以来一共订立过四次此类合同。1983年，为了落实中央关于实行家庭联产承包责任制的政策，生产队与社员签订了《生产合同书》。1985年延长承包期签订了第二个《土地承包合同》。1995年合同到期后，续订了第三份《农村土地租赁合同书》。1997年8 月，中央要求对于承包期不足30年的承包合同，要延长到30年，这样年底又订立了第四份合同。

　　1983年的《生产合同书》其实就是一个国家通过生产队向农民下达生产任务的东西。《生产合同书》第一条约定承包亩数和包产指标；第二条规定生产队对土地之外生产资料的处理办法；第三条对林木作出指示；第四条对生产队所得的积累和固定财产折旧费的处理程序作出指示；第五条规定社员在牲畜、农机具、统一用水方面必须服从生产队安排；第八条提出要坚决落实计划生育；第九条对实行分田到户后生产队的七大项十小项工作作出指示，包括认真贯彻党的方针政策，做好社员的思想政治工作，坚持生产资料公有制……。

　　1988年之前，我国法律禁止土地租赁。1982年宪法第十条第四款规定：“任何组织或个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”而此前，联产承包责任制已经在全国范围内推行，因此可以认为当时人们认为 “承包”与“租赁”是根本不同的。承包被认为是农业经营体制的一种“搞活”，所谓“联产承包”，即农民必须保证产量、保证“上交公粮”，只是不由集体再组织生产、分配产品，而是由社员产自己组织生产，分配时“交够国家的，留够集体的，剩下的归自己”。所以太师屯镇1985年的合同还是名为《土地承包合同》。

　　1988年4 月12日七届全国人大一次会议通过宪法修正案，废除了关于禁止土地租赁的法律规定。另一方面，随着改革的进一步推进，粮食购销体制发生了重大的变化，实现了放开粮价、放开经营的市场化改革，国家与农民之间的关系更多地利用经济杠杆，而不是行政指令，农民也获得了生产经营决策权、产品处分权和收益权（《农业法》第十二条）。这样，到了1995年续订承包合同时，合同已经由原来的对作为农业经营体制的“承包”强调，变为了对土地的使用权转让的强调，以“租赁”命名后来的合同，从这个方面比“承包”更符合实际。“土地租赁合同”

　　这个称呼似乎让人以为农民通过合同支付租金租种土地，但实际上是这样吗？这就涉及到第二个问题，农民对土地究竟有怎样的权利？我们主要以1995年合同为基准进行分析。

　　按人口分配的土地承包合同订立的程序一般是这样的：先计算出本村（或者本生产队）的可分配土地总数，将其除以本村（或者本生产队）的可分地人口（各地方式不同，有的按人口，有的按劳力，有的违反计划生育政策的人口无权分地）得到每人可分得的土地数，然后再将耕地按惯例或是大部分人的意见分成等额小块，每户按可分得土地数，通过抓阄或者大家同意的其他方式，分得实际的土地，然后再签订合同。只有本村或者本队的农民才能在本村或者本队分到土地，本村或者本队也必须分给他们土地，不存在合同双方选择当事人的问题。土地承包合同的发包方一般是村经济合作社：在乡拥有集体土地时是乡经济合作社，在生产队拥有土地所有权时，也是村经济合作社。承包方是村社内的农户，一般由“户主”来签订合同，但合同上很少注明承包方实际上是家庭，而不是“户主” 个人。

　　下面我们对三个村的按人口分配的土地租赁合同约定的“租金”进行探讨。

　　1.太师庄村的土地租金：按上年人均收入不超过5 ％收取，当年12月31日前交齐。

　　2.桑园村的土地租金（承包期1998年到2028年）：有人有地的每人每年向集体交纳土地租金及村提留、镇统筹金；有地无人的土地租金及村提留、统筹金由土地使用人交纳；有人无地的只交镇统筹金。1998年到2010年，不交纳承租费；2011年至2028年每人每年缴纳租金一公斤小麦，按当年小麦价格折金额。每年12月31日前交齐。

　　3.前南台村的约定租金（一亩口粮田，二人份额）：玉米27公斤，按交租年的前一年市价折款，每年8 月31日前交齐下年全部租金。

　　上述约定，似乎混乱之极，但这正是理解按人口分配的土地租赁（承包）合同的关键所在。

　　合同上村集体和村民分别是土地出租方和承租方，但它们还有以下两层与合同

上权利义务配置有关的关系：一，村社共同体法律上是土地的所有者，但村社共同体正是由社员们所组成，所谓集体所有归根到底还是要由社员们享有土地的收益，所以，如果土地平均租给社员需要租金的话，那么得到租金以后，则要均分给社员，这就没有了收取租金的理由。二，村民委员会是村民自治组织，为村民办理公共事务和公益事业，村民有义务支付村民委员会的支出，因此农民们可以不交土地租金，却交了村提留[3].而所谓乡统筹，就是乡村两地办学、计划生育、优抚、民兵训练、修建道路“五项统筹”。这五项被称为“民办公助事业”，它们在目前尚被允许，大概是因为办学、修路这二项，既可以在福利国家被视为国家的责任，也不妨由社会来办理，其余三项，虽是国家职能，但若因国家财政负担重，又有从民间募集习惯，则不妨仍用其旧。所以中央政府索性承认这五项是合法摊派。农民因之又需交纳 “乡统筹”。这样，所谓“ 租金” 就等于村提留加乡统筹。由于中央有农民负担“不得超过上一年人均收入的5 ％” 的规定，所以上引太师庄就以“5 ％”为约定租金。

　　而由于“增人不增地，减人不减地”办法的实施，一定时期后出现了所谓“有人无地”或“有地无人”的情况，桑园村对这些情况做出了约定。约定“有人无地”的可以不交村提留，是对没有分到地的人口的一种补偿，然而却没有免除乡统筹，大概是因为村无力去改变乡的决定。桑园村似乎不完全知道租金就等于村提留加乡统筹这么一回事，所以象征性约定了租金。

　　在前南台村，收了27公斤小麦的租金之后，就不用再交村提留了，如果再收乡统筹，则27公斤小麦的市价与另收乡统筹之和，也不能超过上年人均收入的5 ％，否则就是乱收费。《农民承担费用和劳务管理条例》第十二条第三款规定：“经营个体工商业和私营企业的，应在税后按经营所在地规定的提取比例交纳，但不包括在本条例第六条规定的限额比例之内。”因此那些不是从事农业生产因而没有承包土地的村民，通常也要交纳村提留和乡统筹，而且数额还可能超过从事农业生产的农民，这就更表明，村提留、乡统筹不是土地租金。这样，我们发现：农民们承包本村按人口分配的土地并不需要支付作为得到土地使用权、收益权代价的承包金，他们根据合同所支付的是即便没有这份合同他们也必须支付的“村提留”和“乡统筹”。村提留和乡统筹的根据不在于集体拥有土地所有权，而在于集体允诺为农民们办理公共事务和公益事业，这些公共事务和公益事业中包括了在一个现代法律体系中被称为“物业管理费”、“企业股金”的内容，也包括了一些应当由国库支出的内容。

　　因此，按人口平均的土地的承包合同实质上是：用合同这种形式，将土地分给农民种植，并通过这个合同，要农民们交纳农业税、定购粮、村提留、乡统筹、提供义务工，尽管所有这些义务都是有合同之外的原因使农民应当承担的[4].因此，按人口分配的土地承包合同本质上是村社共同体、农民、国家之间对村社共同事务、税法义务的约定，而不是通常意义上的普通民事合同。

　　下表归纳了我们对于第二个问题的回答。

　　二、农村土地承包的司法和立法分析

　　上节讨论了在社会生活中土地承包关系中的权利义务分配，这种分配关系是农民从朴素的权利义务观念出发，在农民、村社、乡镇政府、中央政府的利益调整和重新分配中确定的，但是，就立法和司法这两种制度化的法律而言，这种分配是否得到了承认呢？这就是本节分析的内容。

　　农村家庭联产承包责任制并不是由法律专家设计出来的一个制度，在它的长期发展过程中考虑法律上因素的时候也比较少，因此这个制度涉及的权利义务分配状况一直缺少法律视角的“重述”。另一方面，由于长期以来法学研究、司法实务研究的欠发达，对因这一制度产生的纠纷的处理，也缺少从现实出发的妥当思路、方法、规则- 这是一个有待于“法律化”的“社会问题”、“政策问题”。近二十年来，我国法院的自主性和对法律作为一门专业技术的观念有所加强，但令人遗憾的是，法院裁判似乎更多的是消极地面向制定法而不是面向现实以解决实际中存在的纠纷。司法是“社会问题”、“政策问题”变成“法律问题”的输入口，当问题在法官面前出现时，如果法官只是从自己对法律的“先见”出发，而不是结合现实出发去分析和解决问题，则定会有削足适履的尴尬。

　　我们从下面这个案例出发，进行讨论：案例1 ：1995年，C 村延长土地承包期至三十年（1995年─2025年）， 199 7 年，外村人甲拟在C 村租赁土地种植良种水稻，C 村五户农民因从事非农业生产，无意种田，五户村民遂与甲达成协议，五农户将本户责任田共三十亩转租给甲，租期十年，由甲一次性给付五户村民每亩地租金二千元，原农户与村经济合作的合同中村提留、乡统筹仍由五农户交纳。C 村经济合作社得知此事后，以甲是外村人，且五农户从转让合同中渔利，故不同意合同转让。C 村经济合作社以上述理由诉至法院，要求确认转让无效，并与五农户终止合同。最高法院1986年4 月11日《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》中提出：“承包人将承包合同转让或转包给第三者，必须经发包方同意，并不得擅自改变原承包合同的生产经营等内容，否则转让、转包合同无效。”如果依照这一司法解释，甲与五农户的合同当然无效。1999年6 月最高法院重新发布了《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》，第十四条规定“承包方未经发包方同意，转让承包合同，转包或者互换承包经营标的物的，人民法院应当认定该转让、转包、互换行为无效。”第十五条规定，“承包方转让承包合同、转包或者互换承包经营标的物时，违反《中华人民共和国土地管理法》关于‘农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准的规定的[5] ，人民法院认定其转让、转包、互换行为无效。”根据这一最新司法解释，甲与五农户之间的合同也应被宣告无效。

　　从现行法律及其解释来说甲与五农户之间的合同应被宣告无效，但是，我们必须从法律政策的角度追问：甲与五农户之间的协议伤害了谁的利益？为什么要宣告协议无效？

　　这两个司法解释的根本问题是没有区分按人口分配的土地承包合同与其他承包合同[6].从合同法原理来看，合同的转让应以双方的同意为要件，但是，按人口分配土地的承包合同，并不是一个村集体将土地的使用权通过收取承包金这种方式出让给村民的合同，它不是根源于村社与某一农户之间自由协商之后的合意，而是根源于四五十年来历史变迁中农户对村社土地拥有的原初性权利，不应用经典合同法理论来解释土地承包合同。并且，目前按人口平均分配的土地，人均常只有六、七分地，少则只有四、五分地，这种规模没有效率。而由国家强制推行的集体化道路已被证明只是阻碍了经济增长，所以只能寄望于市场经济“看不见的手”的作用。制度经济学认为，财产法的第一原则是“建立法律以使私人协议失败

造成的损失最小”；第二原则是“建立法律以消除私人协议的障碍”[7] ，如果一个法律是有效率的，那么它在解决纠纷上不过是最多能够达到与当事各方合作解决纠纷时一样的效率。因此，在我们所讨论的这个问题上，如何消除农民们自愿谈判时的各种障碍，减少制度创新中的成本，就是我们在处理纠纷时的立足点。一个农民在对小面积土地进行耕种时，如果经过成本─收益分析后，收益很小甚至成本大于收益，他就会考虑将土地的承包权转让出去，如果土地的承包权不允许转让，他可能就干脆将土地抛荒。那些通过交易将土地的使用权转让出去的农民可能不是被“剥夺”了土地，而是从土地中“解放”出去。

　　那么，五农户从承包权转让中得利六万元是否导致转让无效？这一交易之所以能够达成，是因为双方都从承包权转让中得益：对五农户而言，承包权对他们的收益低于六万元，而对甲而言，承包权的效用超过六万元，这个交易对任何人都没有坏处。因此，以五农户从合同转让中渔利而宣告合同无效，是一个没有任何效率的决定。保证交易自由和交易安全是法院在处理这类纠纷时应权衡的基本原则，至于社会在人的理性的自由选择下会如何发展，却不是人们可以预先设计，更非法院所能左右。因此，笔者以为，案例1 中，应确认合同的转让不违反基本法律，宣告有效。

　　再来看下面二个案例：案例2 ：元某1980年与A 村一女公民结婚，户口因此迁入A 村，A 村当时分给元某责任田若干，1990年元某与妻子离婚，1995年土地承包合同到期，该村认为元某系因与本村社员结婚而迁入本村，现业已离婚，应当将户口迁出，故在调整土地时不分给元某责任田，元某遂以A 村经济合作社为被告诉至法院[8].案例 3 ：1998年初，甲与B 村一男公民结婚并将户口迁入B 村，B 村从1997年起实行“增人不增地，减人不减地”政策，所有责任田都已分到各户，各户人口若再有增减，对责任田都不再进行变更，这样甲无责任田可种，甲遂以B 村经济合作社为被告诉至法院，要求B 村分给责任田[9].这两个案例涉讼的是土地承包权与户口的关系，深层次则涉及的还是土地承包的法律性质问题。案例2 中，元某当初无论因何原因迁入A 村，当初既已分给责任田，就表明他不仅在本村拥有政治上选举权之类公法上的权利，亦已获得经济上的共同体成员资格，这样，他就对本村社所有之财产具有理论上人人均等的权力，任何人的财产，非经法定程序及法定理由不被剥夺，这样，如果再次分配责任田时，不分给他份额，就是侵犯他的财产权。既有权利遭受侵犯，法律就应当给予救济。所以，其主张应得到支持。

　　案例3 中，我们不能认为，在B 村有农业户口，就意味B 村社必须分给她土地。我们只能认为，B 村村社共同体有权在不违反法律强制性规定时自由决定其土地承包权分配方法，因此，村社共同体有权决定今后在分配土地承包权上“增人不增田，减人不减田”，那么，此后，如果甲迁入B 村而没有分得按人口分配的土地承包经营权，不能认为他有何权利遭受侵害，既无权利受侵犯，就无法律救济可言。因此，其主张不应得到支持。

　　案例2 中，应当确认村社共同成员的身份是一种具有财产性质的权利，依此身份获得对村社共同体的财产- 当然包括土地，具有与其他村社共同体成员相同的权利。案例3 中，应当把户口和分配责任田的权利分离开来。户口归根到底是一种行政管理手段，它是计划体制下为了管理和分配计划资源，对人口流动所做一种限制。作为行政管理的“户口”与分得责任田的资格之间并无必然的关联。

　　司法直接面对纠纷。如果连司法都无法从社会生活中理解农村土地承包合同的实质，立法更是画虎类犬。目前对农村土地承包尚无中央立法，下面仅对地方立法做一些原则性的初步分析。分析的范本是《北京市联产承包合同条例》（1989年）、《广东省农村社区合作经济承包合同管理条例》（1992年）、《河南省农业承包合同管理条例》（1993年）、《四川省农业承包合同管理条例》（1994年）、《安徽省农业承包合同纠纷仲裁办法》（1995年）

　　、《云南省承包合同条例》（1996年）。

　　上述六法规无一对按人口分配的土地承包权和非按人口分配的土地承包权进行区别对待，没有体现土地承包合同与其他民事合同的根本区别，因而从合同法的基本制度出发，以合同法的框架来构建法律关系，对承包权的转让上仍以发