您正在看的其它论文是:民法文化、市民社会与法治启蒙。 　　一、问题的提出

　　尽管基于不同的理论背景，尽管有着不同的社会体验，尽管受着不同的利益驱动，在当代中国，一个不争的事实是，承载了过多政治意愿和社会情感的法治终于被推上了圣坛。[1]应当说，法治目标的确立在中国经历了太多的曲折。不过，正如其他非法治国家的法治化进程一样，在缺乏法治传统的中国建设法治[2]，注定还要有一段漫长的道路需要跋涉。与此相关，一个绕不开的问题便是路径的选择。在这一问题上，学者的理论构架大体表现为两种思路：一种主张法律移植，强调与国际惯例接轨；另一种则倡导本土资源，关注中国文化的传统与实际。[3]其实，作为一项复杂的系统工程，法治建设牵涉到的因素可能远远超出我们的理性预期。同时，由于一个人对于问题的理解要受他个人经验的影响，要受他的环境和感觉系统的决定，因此，不同的学者基于不同的视角对法治建设给出相异的解读本不足为怪。但是，必须明确的是，在缺乏法治传统的中国，我们今天倡导的法治是西方法律史上的一个经典概念，是具体的社会场合与特定的文化背景的产物。因此，我们在引进法治概念，推进法治建设之时，便命定地要与法治的历史规定性有着千丝万缕的勾连。

　　主张法律移植的学者认为，在法治建设进程中，政府应当运用国家强制力尽快建立起一个现代化的法律体系，而一个行之有效的途径便是法律移植。在倡导本土资源的学者看来，中国的法治之路必须注重利用本土的资源，注重中国法律文化的传统与实际，在超越传统的基础上建立与中国现代化相适应的法治。[4]不可否认，两种观点对于当代中国法治建设都有一定的积极意义，但也存在一些不容忽视的问题。就前者而言，按照人类学的观点，法律是一种地方性知识[5]，无法脱离社会生活所凭藉的意义结构，忽略法律的地方性背景难免“南桔北枳”的结果。反观后者，法治资源的本土化固然需要强调，但在缺乏现代法治精神的中国传统文化背景下，仅凭本土资源如何实现对传统的超越，从而形成与中国具体情势相适应的法治却是一个必须面对与解答的问题。然而，令人遗憾的是，我们无法在本土资源理论中寻找到可能的解决方案。[6]其实，就法律而言，它是一种地方性知识；就法治而言，它反映的却是一种世界性的整体意图，知识的地方性和意图的世界性因而构成了法治化进程中有张力的两种因素。如何协调二者的关系，使其保持适度的紧张而又不致互为水火，应当说是非法治国家法治建设中的一个根本性问题。

　　我国自清末变法以来，法律在制度的层面上可以说就已经告别了悠久的作为地方性知识的中华法系传统，步入了反映世界整体意图的西方法的轨道。但是，就我国现状而言，法治迄今仍是一个遥遥未及的目标。虽说存在一些众所周知的制约因素，法律制度与法治理想之间的紧张与错位却是左右中国法治化进程的一个关键所在。这也说明，法治虽然以存在法律制度为前提，但仅仅存在法律制度并不足以构成法治。[7]因为，适合一个国家的法治并不是一套抽象的无背景的原则和规则，而是涉及到一个知识体系。[8]这一知识体系一方面应当根植于能够提供大规模背景共识之支持的生活世界，另一方面也应当与法治理念相契合。所以，法治的实现是有语境的。脱离法治赖以形成、维系和发展的具体语境而谈法治建设，无异于修造空中楼阁。基于此，本文以民法文化和市民社会为切入点，试图构建一种熔铸地方性知识和世界性意图于一体的理论框架，从而探寻当代中国法治建设的可能路径。

　　本文的组织大致如下。首先，我对标题中涉及到的“启蒙”与“法治”进行了必要的限定。我把启蒙界定为建构与反思，将法治理解为理念与制度。然后，从法治的理念与制度层面出发，基于启蒙的建构功能和反思意蕴，我引入了民法文化和市民社会的概念，论证了民法文化对法治的理念启蒙、市民社会对法治的制度启蒙，从而证明了法治与民法文化、市民社会之间存在的不仅仅是一种历史的偶然联系，更是一种内在的必然关联。在此基础上，我进一步揭示了民法文化之于市民社会的创构性意义，指出法治如果不根植于提供大规模背景共识之支持的民法文化之中，以法治为取向的社会整合或许就变得完全没有可能。最后，对于本文的意义和启示，我作了一些初步的理论分析与总结。

　　二、概念的界定

　　在构建我们的理论框架之前，对于本文涉及的两个关键性概念有必要在内涵或外延上进行相应的限制。否则，由于概念本身引致的认识差异无疑会增加论证的复杂性与难度。同时，如果不对概念的可能意义取向做出抉择，我们很有可能在起点上便陷入自言自语的困境。不过，对概念的这种人为限定也极易犯“盲人摸象”的错误，从而坠入片面化的陷阱，以致于降低了论证的可信度和说服力。然而，就知识增长的实际情况来看，我们对于事物的认识一如罗素所言，好像旅行家于雾气朦胧中走近一座高山，最初只能辨清某些轮廓，甚至连这些轮廓的界限都看不分明，但是慢慢就能看到更多的东西，山的边崖也变得比较清楚了[9].因此，既然我们无法一下子看清楚“整个山的边崖”，明智的选择也许是退而求其次，先辨认那些较为清晰的“轮廓”。

　　（一）启蒙：建构与反思

　　我们首先需要“辨认”的是启蒙。启蒙在语义上的解释是使人获得更多的知识和信息，摆脱无知或错误的羁绊，达致自由的境界。[10]可以说，这样一个表述隐含了特定的价值预设，即知识产生理性，理性建构自由。以此为基础，我们着力发掘启蒙在功能上的意义。

　　由于为在先关系所限制，启蒙因历史条件的差异而具有不同的内涵。在康德那个时代，启蒙就是要从精神懵懂幼稚，无人指点便不会运用自己的聪明才智的那种状态中解脱出来[11].在此意义上，启蒙一方面必须被理解为一个人们集体地参与其中的过程，另一方面也是一个需要由个人完成的勇敢行为。这样的意蕴显然与当时试图摆脱封建生活方式的时代背景相契合。因此，启蒙便具有了把我们从不成熟状态-我们意志的一种特定状态，它使我们在需要运用理性的领域接受别人的权威-中释放出来的功能，而这种功能的实现必须依赖基于知识的理性建构。这样，作为一种摆脱依赖感、超越不成熟状态的能力，启蒙便具有了塑造生活本身的力量和使命。所以，在本质上，启蒙可以理解为以知识为背景的理性建构。

　　在康德之后的一百多年时间里，启蒙的理性建构意义一直占据着不可动摇的地位，这样的状况在福科出现之后才开始有了改观。福科认为，启蒙所体现的更是一种对我们历史时代的永恒批判的哲学气质。[12]这样的批判实践已不再像康德时代是为寻找具有普遍价值的正式结构，而是关注于对一些事件的历史性的探讨。在这些事件的探讨中，启蒙引导我们去建构和认识我们自己-作为我们正在做、正在想和正在说的主体的我们自己。从内容上说，福科启蒙思想的核心是批判[13]，而批判的可能在构思上必须是谱系学的，在方法上必须是考古学的。为了确切把握福科启蒙思想的精髓，对于批判所依赖的谱系学和考古学的关系有必要作进一步的探讨。就二者的关系，福科这样描述：

　　“在这个意义上所说的考古学的-而不是超越的-批判将不去寻求确认所有知识或所有可能的道德行为的普遍结构，而是话语的具体实例，这些话语实例将我们所思、所想、所做与许多历史事件连接起来。在这个意

义上，这一批判也是谱系学的，它将不是从我们是什么、什么是我们不可能做和说的形式来推理；它将从我们是其所是的偶然性中分离出不再是我所是、做我所做、想我所想的可能性。”[14]

　　这种可能性福科在四个向度上加以规定：边界、同质性、系统性和普遍性。边界由“能力与权力的关系的悖论”来标志，关键问题在于个人能力的成长怎样才能与（国家）权力关系的增强分离开来。同质性由批判实践的领域来保证，这样的领域不是人对自己的表述，不是在没有他们的知识的状况下决定他们的条件，而是他们做了什么，他们怎么做。系统性沿三个轴线展开：知识的轴线、权力的轴线、伦理的轴线。展开的方式表现为这样三个问题：我们怎样被建构为我们自己的知识的主体？我们怎样被建构为操作或服从权力关系的主体？我们怎样被建构为我们自己的行为的道德主体？由于批判总是与一种物质、一个时代、一个被决定的实践和话语的实体有关，普遍性的获得就必须通过问题化的研究，分析寓含在独特的历史形式中的普遍意义来实现。显然，福科并未像前人那样关注于启蒙的理性建构，而是以一种怀疑的精神执著于对作为启蒙基础的知识的考古。这样做的目的主要在于解决“知识”的形成问题。更具体地说，是“知识”为什么会被认定为“知识”，以及经过一套什么样的机制的运作而被定义为“知识”的问题。这样看来，要想从本质上把握福科启蒙思想的要义，必须将其视为一种基于特定态度和气质的哲学实践。在这样的实践中，关于我们是什么的批判同时也是对我们背负的限度的历史分析，并伴随着超越它们的可能性的实验。这种实践的核心可以概括为对历史的永恒的批判性反思。

　　功能意义上的启蒙在上述两个不同向度上的展示，为我们提供了洞穿表层深入剖析的两条进路：前者意味着一种建构-理性的建构，从自然王国中发现知识，用知识塑造理性，以理性建构生活；后者意味着一种反思-对现有知识、权力、伦理体系的批判，在批判性反思的基础上实现对理论与实践连贯性的追求。

　　（二）法治：理念与制度

　　法治是我们必须界定的第二个概念，同时，也是一个比较难以说得清楚的概念。由于法治的内涵积淀于漫长的历史过程，来自于特定的法律思想与具体的社会实践的频繁的积极互动，因此，即使在标榜法治传统的西方也不曾有过一个公认的定义。有学者通过梳理法治的渊源、规诫和价值，把法治依次解释为一项历史成就、一种法制品德、一种道德价值和一项社会实践。[15]应当说，这样的判断具有一定的解释力。不过，在本文的语境下，我们将着重于理念和制度的层面对法治进行解读。

　　在理念上，法治意味着法律至上、权利神圣和法律公正。“法治”的字面意义表现于两个方面：（1）人们应当被法律统治并服从法律，以及（2）法律让人们能够受其指导。[16]就第一层意义而言，其实包涵了以法律为取向的价值预设。人们之所以应当被法律统治并服从于法律，从外观上考察，是因为法律拥有至上的权威，这也是第一层意义的当然前提；如果从本质上分析，就必然涉及法治的正当性问题。法治的正当性一方面基于神治的失据、德治的失灵和人治的失信，[17]另一方面也与个人主体意识的觉醒密切关联。主体意识的觉醒突出表现在个人对权利的诉求上。当社会中的每一个人把对权利的主张作为当然的价值标尺时，法治就有可能成为这一社会的首要选择。因为只有法治才有可能为权利的实现创造更为确定的行为预期和更为公正的行为后果。这样看来，法治的正当性必然以权利和公正为基石。由此，也就指向了法治的第二层意义：法律让人们能够受其指导是因为它践行了公正、保护了权利。所以，上述两方面的意义，其实隐含了在现在看来不证自明的价值取向：法律至上、权利神圣和法律公正。其中，法律至上是法治命题中的应有之义和必然要求，反映了立于政府之上的法律权威。哈耶克说：“除了所有的技术细节，法治意味着，政府的一切行为均受制于确定的、事先公布的规则；这些规则，使完全确定地预见政府在既定的各种情形将如何使用其强制力成为可能，并在此预见的基础上规划个人事务。”[18]由此可见，作为一个与“人治”相对立的概念，法治的确立是为了通过法律至上的权威来遏制政府的权力，从而为个人营造可以预期的权利空间。如果说法律至上是对政府权力的遏制，那么权利神圣便是对个人尊严与自由的张扬。因为，权利神圣的当然意蕴是权利如被侵犯即可寻求救济。依据康德对权利的理解，一个必然的结论就是：正直地生活，不侵犯任何人，把各人自己的东西归给他自己。[19]显然，这一结论也符合人们对于公正的一般理解。在罗尔斯看来，公正应当成为任何社会制度的首要价值。对于一项制度而言，不管它如何有效率和有条理，只要它不公正，就必须加以改造和废除。[20]所以，对于法治而言，法律公正的意义不言自明。就三者之间的关系而论，法律至上在于确保权利神圣，权利神圣必然要求法律公正，而法律公正则可以抑制因“法律至上”所可能滋生的“恶法”之治。如此，法治的理念得以充分地昭示。

　　在制度上，法治主要体现为权力的分立和制衡。由于权力意味着在一种社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会[21]，所以它具有某种先天的穿透力和破坏性。如果不对其保持刻意的警醒并加以足够的约束，因为权力的膨胀与滥用而对法治理念的消解便不可避免。同时，作为一种重要的社会资源，权力能够方便地为掌握这一资源的人带来其他的利益。因此，权力本身就带有走向腐败的倾向：权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。所以，现代法治的首要目标就是控制权力。西方法治国家的实践证明，控制权力的有效机制在于权力的分立与制衡。因为，“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”[22]对于当代中国的法治建设而言，从制度上解决权力配置、监督和制衡问题尤为迫切。如果这一问题得不到解决，“法治的权威就难以确立，法治的精神就难以落实，法治的信念就难以生根，法治的目标就难以实现。”[23]所以，正是在此意义上，我们强调，制度层面的法治集中于权力的分立和制衡。

　　在人类学家看来，人们总是生活在他们自己建构的意义世界当中，而意义世界的建构又无法脱离他们自身所抱持的观念。正是观念进而态度决定了人们的生活感受和欲求，赋予生活以特殊的意义，由此也就分别出了不同的意义世界和生活方式。作为人类建构起的一个意义世界，法治必然仰赖某些共有观念的维系与滋养。法律至上、权利神圣和法律公正的理念就成为维系和滋养法治意义世界的最基本的共有观念，它们奠定了法治得以建构和发展的必要思想基础。同时，作为人类社会的一种生活方式，法治也必然涉及根本的制度实践，权力的分立和制衡因此构成了法治得以维持和运行的必要制度规范。由是观之，对于非法治国家的法治建设而言，一方面需要立足于法治的理念建构，另一方面也必须着眼于法治的制度反思。基于法治作为一个意义世界的判断，对法治的理念建构有必要倚重人类学家的文化解释；基于法治作为一种生活方式的认识，对法治的制度反思也许无法脱离市民社会的规范架构。

　　三、民法文化：法治的理念建构

　　（一） 民法文化的界定

　　由于文化是一个多义性的概念，对于法律文化的理解也就难以达成较为一致的定论。这种现象一方

面反映了法律文化的复杂性，另一方面也显示出法律文化的较强可塑性。这种较强的可塑性在一定意义上为我们分析问题提供了某种便利。在此，我们从观念的层面把握文化，将法律文化解释为生活于特定文化传统之中的人们的法律观念[24].以此为前提，民法文化就可以界定为特定法律文化所铸造的民法观念。

　　作为文化的下位概念，对民法文化的限定可以借鉴人类学家有关文化的描述。[25]大体上，我们可以在这样几个维度上把握民法文化：（1）民法文化为人类活动的创造物，存在于思想、情感和起反应的各种业已模式化了的行为方式当中；（2）从历史上得到并经由选择形成的特定观念构成了民法文化的基本核心；（3）以特定观念为核心的民法文化在一定程度上表现出创构、建设和生成的作用；（4）这种作用的现实关怀在于提供了个人和群体生活所凭藉的意义结构；因是之故，（5）作为一种特定法律文化模式的民法文化，就与人们的特定生活方式息息相关；也正是基于这一点，（6）民法文化为后天习得之物，在一定程度上具有开放的特性，这就使得对民法文化的沟通和理解成为可能。

　　如果追随格尔茨的理念，所谓文化无非是人们自己编织的意义之网，对文化的分析，唯一的目的就在于意义的探求。[26]作为这一理念的体现，民法文化则可以理解为由民法所建构的意义世界。对民法文化的反思，其目的也就是要析解民法文化所蕴涵的世界的意义。在文化人类学家的研究过程中，他们的注意力所关注的中心既不是规则，也不是事件，而是观念。[27]正是凭借着对具有建构力的普遍观念的把握，意义世界的析解才得以可能。文化人类学家的研究方法颇具启发，我们因此可以通过对观念的把握深入到民法文化所建构的意义世界当中。

　　（二）民法文化的意义世界

　　民法文化的意义世界以私权本位、私法自治和身份平等诸观念为基石。[28]

　　所谓私权本位是以民事权利为民法的核心观念，对民事权利的保护成为民法的最高使命，任何个人、组织特别是权力均不得侵犯民事权利；并且，非以公正的法律程序，民事权利不得被限制或剥夺。私权本位的观念滥觞于罗马法中的公法和私法的区分。这一区分不仅确认了国家与个人之间的对立[29]，而且也为私权创设了相对独立的支配空间。这一空间在实践的培植和历代思想家的不懈努力下，不断得到充实和拓展，最终孕育了私权本位的观念。对于私权本位，我们可以作出这样的诠释：（1）民事权利是与生俱来的权利，不应为任何后天的原因所限制。这是近代民法对私权本位观念的贡献，每一个自然人因此获得了无差别-法律上的差别-地参与民事活动的可能性。（2）民事权利的内涵具有开放性的特征。对此可从三个方面来把握：首先为私权的内容相对于公权内容的无限可能性，其次是具体私权产生发展的无止境，最后表现为“法无限制者皆合法”的行使规则。（3）私权本位以自然人人身权神圣和财产权神圣为核心。人身权与财产权是任何一个谋求自我发展与完善的自然人必不可少的基本前提，也是私权本位的着力所在。（4）突出私权本位实质上是对权利救济的强调。没有救济的权利形同虚设，法律对于权利的赋予和权利的保护缺一不可。

　　所谓私法自治也称意思自治，是指在私法范畴内当事人自由决定其行为。这种决定行为的自由预设了个人具有某种确获保障的私域，也预设了他的生活环境中存有一系列情势是他人所不能干涉的。[30]因此，私法自治的实质，就是由平等的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系，原则上国家不作干预。私法自治的观念，根源于理性主义的自由天赋思想。自由天赋的思想坚持“自由的概念是一个纯粹理性的概念”，是“超验的”、不需要论证的。[31]一如卢梭所言，“人是生而自由的”[32].因而，自由是人之所以成为人的前提，它不仅与生俱来，而且亦不能放弃。放弃自己的自由，就是放弃自己做人的资格，就是放弃人类的权利。在这样的前提下，私法自治便具有了无可置疑的正当性，也获得了足够的渗透力。在具体制度中，私法自治渗透于契约自由、遗嘱自由和团体设立的自由等原则，其中尤以契约自由原则最为典型。这些原则提供了个人按其自己的决定和计划行事的可能性。这种可能性在现实生活中就转化为不同的权利主体对各自价值的追求，由此，也就形成了一种以追求个人在社会发展中所享有的充分自由为终极目的的生存状态。在此状态下，国家对个人所施加的强制被减至最小可能的限度。[33]因此，可以说，私法自治对于维护个人的自由与尊严，抵制国家权力的任意干预发挥着举足轻重的作用。

　　所谓身份平等是作为民事主体资格的平等，即民事权利能力的平等。只有实现民事权利能力的平等，才能使自然人不分民族、种族、性别、职业、