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　　证据的真实性：原始证据与与传来证据

　　教师：“证明标准问题也不比证明责任问题简单。由于证明标准问题是与证据的审查判断问题密切相关的，所以我们就从证据的审查判断谈起。这包括三个方面的内容：第一，审查判断证据的真实性；第二，审查判断证据的证明性；第三，审查判断证据的合法性。咱们首先谈一下审查判断证据的真实性问题。”

　　学生：“老师，您说的证据的真实性和有人讲的证据的可靠性是什么关系呢？”

　　教师：“其实讲的是同一个问题。所谓审查判断证据的真实性，就是要查明具体证据所反映或者所证明的案件事实是否属实，也就是要查明这个证据是否可靠。审查判断证据的真实可靠性，可以从两个方面进行。一方面是从证据的来源进行审查。例如，提供证据的人是不是直接感知案件事实的人，提供证据的人是否与案件当事人有利害关系；组织辩认的环境条件和对象安排是否会影响辩认人客观独立地做出辩认结论等。另一方面是从证据的内容进行审查，例如，某证言所讲述的事件经过是否合情合理；某鉴定结论的推导和该鉴定所依据的科学原理之间有无矛盾等。由于一个证据是否真实可靠，其中源往往是决定性因素，而证据来源又是划分原始证据和传来证据的依据，所以我们的秘要重点讲座一下原始证据和传来证据的问题。”

　　学生：“我记得有的书上把它叫做传闻证据。”

　　教师：“对，有这么叫的。还有的把它叫做派生证据。虽然很多人都把传来证据和传闻证据混为一谈，但是严格地说，这两个概念并不完全一样。传闻证据本来是英美法系中的一个概念。它主要指的是言词证据，即证言的内容是自己直接感知的还是从别人那里得知的。传来证据的范围比较广，不仅包括言词证据，也包括物证和书证。比书说，某个物体的复制品，某个文书的复印件，也都是传来证据。如果把它们叫做传闻证据，显然是不合适的。”

　　学生：“那么在咱们国家的法律体系中，是应该叫传来证据呢，还是应该叫传闻证据呢？”

　　教师：“应该叫传来证据，因为在英美法系中，传闻证据就是一个单独的概念，不是与原始证据相对而言的一个概念。实际上，英美法系的学者很少使用原始证据这个概念。在中国。传来证据是和原始证据相对而言的。这也是对所有证据的一种划分，并非仅对言词证据的一种划分。划分的依据是证据的来源。所谓原始证据，就是指直接来源于案件事实或者原始出处的证据。例如，亲眼目睹案件发生经过的人的陈述；与案件事实或原始出处的证据。这里所说的间接包括转述、复印、传抄、复制等方式。例如，听别人说的有关案件事实的陈述；与案件事实有关的文书复印件等。”

　　学生：“老师，这原始证据和传来证据是不是人们平常说的‘第一手证据’和‘第二手证据’呀？”

　　教师：“并不完全一样。人们平常说的‘第一手证据’往往是指自己亲自收集来的证据；而‘第二手证据’一般是指别人收集来的证据。第一手证据很可能是原始证据，但有时候也可能是传来证据。第二手证据呢，可能是传来证据，也可能是原始证据。例如，办案人员亲自收集来的与案件事实有关的合同复印件，它是第一手证据，但却是传来证据。相反，办案人员让有关单位代为提取的合同原件，它是第二手证据，但却是原始证据。”

　　学生：“我明白了。我们不能简单地把原始证据和第一手证据等同起来，也不能简单地把传来证据和第二手证据等同起来。要具体问题具体分析。”

　　教师：“那我就让你具体分析一次。此如说，乙被人开枪打死了，甲是嫌疑人。侦查人员在现场上发现了一支手枪，便找到了甲的妻子，让她对那支手枪进行辩认。她对乙被子人开枪打死了一事毫不知情。但是辩认之后，她说那是她丈夫的手枪。好，我问你，甲的妻了的证言是原始证据还是传来证据？”

　　学生：“我认为是原始证据。”

　　教师：“但是她对案情一无所知呀。你怎么能说她的证言是直接来源于案件事实的呢？”

　　学生：“当然不能说她的证言直接来自于案件事实。但是她的证言也没有用来证明案件事实呀。她的证言只明和来证明那支的枪是谁的。而她是根据自己对那支手枪的直接感知做出的判断，不是从他人那里听说的，所以我认为她的证言是原始证据。”

　　教师：“首先，你的结论是正确的。但是你的理由还不太全面。其实，她的证言也可以说是直接来源于案件事实的。在这个案件里，谁开枪杀死了乙是案件事实，那把手枪的归属也是与案件有关的事实。原始证据和传来证据并非仅对案件主要事实而言。凡是与案件有关的事实，都可能存在着用原始证据还是用传来证据证明的问题。当然，办案人员应该尽量使用原始证据。”

　　学生：“那么，我们是不是可以说原始证据比传来证据更重要呢？”

　　教师：“一般来说，原始证据的证明价值都要高于传达室来证据的证明价值。”

　　学生：“这就是说，人们在办案的时候只要有原始证据，就不要使用传来证据。对吗？”

　　教师：“如果能够找到原始证据，那当然是最理想的了。但是在有些情况下，原始证据已经不存在了，或者无法找到了，所以只能使用传来证据。另外，即使有了原始证据，传来证据也并非毫无价值。在很多情况下，办案人员都可以对原始证据和传来证据进行互相比对和印证。因此我们不应该简单地否定传来证据的价值，不能简单地说传来证据都不重要。”

　　学生：“既然传来证据总是有一定证据价值的，那为什么外国的法律都要明文规定不许使用呢？好像还专门有个什么——排队规则？”

　　教师：“你讲的是传闻证据的排除规则。我告诉你，这里有几个问题需要澄清。第一，这里讲的是传闻证据不是传来证据。你明白我的意思吗？传闻证据主要是指言词证据即张三听李四说的，李四听王王说的，如何如何。这种道听途说的证言，确实很容易出现误差，很不可靠。但是传来证据不都是传闻证据。就拿一份合同的复印件来说吧。它不是原始证据，是传来证据。当然，它没有合同的原件可知靠，但是也很有证明价值。因上在没有合同原件的情况下，当然可以采用复印件啦。第二，传闻证据的排除规则主要适用于英美法系的国家，大陆法系的国有一般不采用不着个规则。比如说在法国吧，传闻证据能不能采用，可不可靠，要由法官根据自己的判断做出决定。第三，英美法系国家采用抗辩式诉讼制度，对证言可信度的评断主要靠法庭上对证人的交驻询问，因此他们排除传闻证据的一个重要理由，就是对这种证据不提交证言的人不是直接感知案件事实的人，而是转述或记录他人证言的人，因此对言律师根本无法对那位直接感知案件事实的证人进行交叉询问，也就无法判断该证人证言的可信度。第四，即使在英美法系国家，传闻证据的排除规则也是有很多例外的，例如，他们转述某证人在临终时的陈述这是传闻证据，但是不应排除；当事人认可的不利于他自己的传闻性陈述，也不应排除，等等。”

　　学生：“就是，当事人自己都认可了，法官还非不让采用，那也太没有道理了。”

　　证据的证明性：直接证据和间接证据

　　教师：“下面，我们讨论审查判断证据的第二个方面的内容。审查判断证据的证明性，就是要审查具体证据的证明力或者证明价值。证据的证明力或者证明价值是由证据与案件事实之间的关联性决定的。有关联则有价值，无关联则无价值；而且关联的形式和性质不同，价值的大小也不同。因此，审查证据的证明性，就要具体分析证据与案件事实之间的联系。这可以分三个步骤来进行。首先要分析证据与案件事实之间究竟有没有关联性。法官在这个问题上绝不能先入为主或者主观臆断。例如，侦查人员在一起杀人案件的现场上提取了一个手印，后来发现了嫌疑人，经过比对指纹，确认那个现场手印就是该嫌疑人留下来的，于是将其送上了法庭。当然啦，公诉方还是其他证据，但是经过审查，法官发现这个嫌疑人并不是作案人，只是在案件发生之前到过现场。这个现场手印当然是真实的，也确实是那个嫌疑人留下来的，那么它在本案中具有证明性吗？”

　　学生：“没有。这个手印实际上与那起杀人案件没有任何关联，因此它根本不具有证明性。对吗？”

　　教师：“非常正确。这是审查证据证明性的第一步。然后就要分析证据与案件事实之间联系的形式。所谓联系的形式，主要指证据在案件事实中连接的对象是什么，以及这种连接是直接的还是间接的。在此，我们有必要考察一下直接证据和间接证据的问题，因为这种划分就是以证据和案件事实之间联系的形式为依据的。什么是直接证据？就是能够直接案件主要事实的证据。什么是间接证据呢？就是不能直接证明案件主要事实的证据，就是必须与其他证据连接起来才能证明案件主要事实的证据，也可以叫做社证。还有人根据英文的翻译，把它叫做和情况证据或者环境证据。”

　　学生：“老师，这里最关键的问题就是要明确什么是案件的主要事实。对吗？”

　　教师：“非常正确。所谓案件的主要事实，就是对确定案件争议或诉讼具有关键意义的事实。在刑事诉讼中，案件主要事实就是指被告人是否实施了公诉方指控的那个行为，如杀人、抢劫、盗窃、强奸等。在民事诉讼中，案件主要事实就是指当事人双方所争议的那个事件或者行为是否存在。你能举个例子说明什么是直接证据和间接证据吗？”

　　学生：“比如说在一起凶杀案件中，某证人说他亲眼看见甲开枪打死了乙，个证言就是直接证据，对吗？”

　　教师：“正确。那么间接证据呢？”

　　学生：“如果那个证人说他不是亲眼看见甲开枪打死了乙，而是听另外一个人说是甲开枪打死了乙，这个证言就是间接证据了。对吗？”

　　教师：“错误。这个证言仍然属于直接证据。”

　　学生：“那为什么？这个证言不是间接听别人说的嘛！”

　　教师：“我们区分直接证据和间接证据，讲的是证据内容与案件主要事实之间的关系，不是讲证据的来源。间接证据和我们刚才讲的传来证据不是一个概念。尽管这个证言不是直接来源于案件事实的，是听别人说的，尽管这个证人没有直接看见甲开枪杀死乙的事实，但是该证言的内容可以直接证明案件主要事实，即甲是否开枪杀死了乙，所以它就是直接证据。”

　　学生：“但那不过是他听别人说的呀，难道就根据他这么一说，就能定案啦？”

　　教师：“我说它是直接证据，并没有说仅仅根据这个证言就能认定案件主要事实啦。证言的内容是直接与案件主要事实相关联的，并不等于说这个证言的内容就是可靠的。被告人说他没有开枪杀死被害人。这也是直接证据。你能仅根据这个被告人的陈述就定案吗？当然不能。这就是说，直接证据并不一定就比间接证据更可靠。至于他的证言内容是听别人说的，还是自己亲眼看到了，这是我们刚才讨论过的证据来源问题。我再问你一个问题：如果这个证人是乙的秘书，她说她看见甲和乙一起走进了乙的办公室，然后就听见屋里一声枪响，等她和别人一起进屋之后，看见乙倒在地上死了，头部有一个枪伤，地上有一支手枪，屋子里只有甲和乙两个人。那么这位秘书的证言是直接证据还是间接证据？”

　　学生：“当然是直接证据。”

　　教师：“错误。这是间接证据。”

　　学生： “为什么？当时屋子里只有甲乙二人嘛——呵，我明白了，是间接证据，因为女秘书并没有亲眼看见甲开枪打死乙，她只能说她看见甲和乙走进屋去并听见屋里的枪声。这个证言并不直接证明这起案件中的主要事实，并不能直接证明是不是甲开枪打死了乙。实际上也还有另外一种可能性，就是乙开枪自杀。我说得对吗？”

　　教师：“非常正确。在这起案件中，如果要证明是甲开枪打死了乙，除了女秘书的证言之外，必须还有其他证据，例如，枪把上有甲的手印儿；根据伤口周围的射击残留物推断出来的射击距离证明不可能是自杀等。人的手臂有一定长度，如果射击距离超过这个长度就不可能是自杀了。你明白我的意思吗？对了，我再问你一个问题：那支在枪把上留有甲的手印儿的手枪是直接证据还是间接证据呢？”

　　学生：“我想，它应该是——间接证据吧？”

　　教师：“正确。虽然导致乙死亡的那颗子弹是从这支手枪里射击的，虽然枪把上留有甲的手印，但是它并不能直接证明乙是被甲开枪打死的。严格地说，物证一般都不是直接证据，因为物证本身并不能单独证明案件事实，必须与鉴定结论或证人证言结合起来才能证明案件事实。例如，这支手枪能自己证明那颗致命子弹是它发射的吗？不能，必须有枪弹专家的鉴定结论。这支手枪能自己证明那枪把上的手印是甲的吗？也不能，必须有指纹专家的鉴定结论。”

　　学生：“看来这证据还真够复杂的呀！”

 何家弘