您正在看的其它论文是:清代法律制度中的民事习惯法。

　　清朝是中国历史上最后一个封建王朝。尽管清朝统治者在其正式法律制度中带入了一些本民族的特点，但是就其成文法的主体而言，仍然继承了中华法系发展的历史传统，（注：在民法方面，有学者认为，清代民法直接来源于明代民法，而明代民法又以唐宋民法为宗，因而具有深厚的基础。参见张晋藩：《清代民法综论》，中国政法大学出版社1998年版，第20页。）而在习惯法的层面上，更呈现出中国古代法律发展的延续状态。因此，清代民法可以看作是中国古代民法的最后形态。然而，对清代民法的整体状况我们却少有系统研究，学术界也还没有对这一时期中国民法存在形态的研究给出一个完整的分析框架。在清代，中国的民事法律处于何种状况？其存在形态是什么？它通过什么途径发挥作用？笔者试图通过回答这些问题，对清代法律制度框架下的民事习惯法加以初步的讨论。

　　一、成文法与习惯法的并存状态

　　清代的成文法主要是《大清律例》，以现代社会的观点来看，《大清律例》构成了清代的法律制度。然而法律是什么？有学者跨越传统与现代的不同视阈而将法律这一概念作了这样界定：法律是特定社会用来调整人们的权利义务关系，并可反复适用，且由获得社会认可的物质力量保障其实施的普遍行为规范。（注：根据这一相对宽泛的概念，该学者认为法律一词蕴含着三个层次的“法律”：一是由尚不稳定和较为脆弱的社会物质力量来保障实施的不成文习惯法，此为初级形态的法律；二是由较为稳定和较为坚固的社会物质力量来保障实施的成文习惯法，此为中级形态的法律；三是由高度稳定、强固的社会物质力量——“国家”来保障实施的国家法，此为高级形态的法律。法律世界的景象是这三种不同层次的法律同时并存，并且三者之间存在着某种互动关系。参见胡旭晟：《20世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义（代序）》，载前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第13-14页。值得注意的是，日本学者滋贺秀三在考察清代习惯法的论文中提出了习惯法存在的三种形态：（1）以成文形式汇编的习惯；（2）在判决中被实际引用的民间法彦；（3）被审判所确认的、公认的惯例。滋贺先生判断习惯法的基本立足点是该习惯是否被公认，并且是否在正式的审判中被实际适用。参见[日]滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的考察 ——作为法源的习惯》，王亚新译，载王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第54-96页。）这一认识给我们以方法论意义上的启示：法律是在一个社会中起着实际约束作用的行为规范。以这样的视角观察清代社会，我们就会发现清代的法律远不只是《大清律例》。如果把《大清律例》看作是清代社会法律制度的全部内容，那么我们甚至根本无法想象清代社会的民事法律关系会简单到什么程度，因为在《大清律例》中，属于民事法律的条款少得可怜。然而事实上，清代中国商品经济已有很大的发展，那么这种社会活动是在一种什么样的秩序下进行的呢？这种秩序又是在什么样的规范基础上形成的呢？

　　日本学者滋贺秀三从审判依据的角度考察了构成清代社会秩序基础的规范因素。他指出，清代的成文法构成了“国法”，但“绝不是所有或大多数案件中（裁判者的裁判）都引照国法，从数量上看，未提及国法便得出结论的案件更多”，甚至即使是引用国法的案件，也未必意味着裁判者严格地受到法律条文的拘束。事实上，清代官吏裁判案件时更多地是以“情”、“理”作为判断的依据。滋贺先生在列举了一系列案件的判词后说：“情理一词的作用，既有强行性公序良俗的意义，又被作为妥协分担损失的折中手法而使用；既作为保持数量计算上均衡的大致标准，又作为不是单单论证权利之所在，而是试图调整社会关系整体的原理而存在……总体而言，情理大约只能理解为一种社会生活中健全的价值判断，特别是一种衡平的感觉。” （注：参见[日]滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，范愉译，载王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第34页，第20页。）然而，裁判者作为裁判依据的“情”、“理”却都不是其个人的感觉，而是一种得到社会普遍认可的意识形态。中国古代在汉代以后确立了儒家文化的正统地位，使之成为主流意识形态。而在隋唐以后，各级官吏基本上是科举的产物。人们往往要在“四书五经”中淫浸十数年，甚至是数十年才能考取功名，走上仕途。这时，儒家文化的道德准则和行为标准已经扎根于他们的意识形态之中，当他们被选任为各级官吏并审判案件时，便成为 “儒家化的法官”。

　　事实上，清代官吏不是基于其自身的修养而是以儒家的道德准则和行为规范为“天理”和 “人情”之依据，而且其审判的性质也决定了他只能遵从儒家的教化来断案。中国古代的审判在很大程度上依赖于裁判者对判决理由的阐述而使当事人服判，因此官吏在审判中特别注重对当事人晓之以理、动之以情，通过道德教化而使他们心服口服地息讼平争。这是一种带有强烈调解色彩的审判，甚至可以称之为“教谕式的调解”。显然，以裁判者个人的好恶作为裁判的依据起不到教化的作用，只有居于社会主流文化地位的儒家道德准则和行为规范才能发挥实际的道德约束作用。因此，清代审判实践中作为裁判依据的“情”和“理”都是建立在儒家学说基础之上而以“礼”的形式存在的道德规范。尽管这种“情”“理”并不具有实定性，但是作为一种“普遍性判断标准”，仍然可以在广义上称之为“法律渊源”。（注：参见[日]滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，范愉译，载王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第34页，第20页。）

　　国内亦有学者对清代官吏审判案件的依据进行了考察。郝铁川引用清光绪年间任陕西省布政使的樊增祥所著《樊山判牍》中的判词，指出契约在一定情况下也成为审判的依据。（注：参见郝铁川：《中华法系研究》，复旦大学出版社1997年版，第 170页。）在李泰盛诉王复兴房屋租赁纠纷一案中，王复兴将房屋租给李泰盛时曾同中人言明不准转租别人，但李泰盛却把房屋转租给了别人，因此樊增祥判定李泰盛腾出房屋交给王复兴。在这里，樊增祥并未引用任何《大清律例》的成文法规定，便直接依据双方的契约而作出了判决。按照现代法律制度中的观念，这种情况似乎可以用“契约就是双方当事人的法律”，在契约与法律不冲突的情况下契约应当被优先适用的原则来解释。然而在清代，在樊增祥这样的裁判者心目中并不存在契约自由的观念，而且事实上他也经常不依据合同判案。在候汝玉诉候汝成借贷纠纷一案中，候汝成之父与候汝玉之父系兄弟，候汝玉之父借银220两给侯汝成之父用于赎身，当时立有字据，双方当事人之父均亡故后，候汝玉向候汝成追讨欠款。然而樊增祥却说，弟借兄债，与其他人之间的借贷本不相同，况事隔40多年，你叔叔与你堂弟无力偿还，你又何须自寻烦恼呢！两个案件都涉及契约，但是裁判者的态度却大不一样，其内心的依据究竟是什么呢？或许我们可以从两个案件所涉及的事实中寻找一些线索：第一个案件所涉及的是房屋承租人能否擅自将承租房屋转租他人的问题，而第二个案件所涉及的是

兄弟之间的借债关系是否延续到其后代的问题。在前一问题上，清代的惯例是租佃权并不构成“业”，因而承租人不能自行处分，这是佃权与典权以及永佃权的区别；而在后一问题上，清代没有惯例可循，且依儒家观念和宗族习惯，宗族内部殷实之家有扶持贫困亲属的义务。（注：在河北省一个宗族的族规中规定：凡殷实之家，对小功以上贫困亲属不予资助，使其无法正常进行婚丧嫁娶，即使平时并无不端行为，亦削之。参见[英]S？斯普林克尔：《清代法制导论》，张守东译，中国政法大学出版社2000年版，第101-103页。）因此，我们或许可以认为，在樊增祥的心目中，前一案件虽无成文法可依，但是却有习惯可循，而后者既无成文法可依，又无习惯可循，因而只能依“情”、“理”裁判了。事实上，清代的契约大多依习惯而立，因而在诉讼中通常都会得到官方的认可。即使在后一个案例中，两个当事人的父辈之间订立的借据也会因其符合借债还钱的习惯而获得官方的认可，樊增祥所不认可的只是将兄弟间的借贷关系等同于普通的借贷关系，并且延续到其后代。可见，在清代的官方审判中，习惯也是裁判的依据之一。正因为习惯能够获得官方的支持，所以才会有契约现象的广泛存在，而按照马克思的看法，契约本身就是“法的形式”。可见，作为一种“普遍性判断标准”，我们也可以在广义上将习惯称为“法律渊源”。在这个意义上，习惯便构成了习惯法。

　　清代成文习惯法大体上包括以下几种类型：（1）宗族的族规；（2）行会、商会的行规或章程；（3）井规。（注：井规是四川省自贡地区在长期的盐业生产经营实践中约定俗成的厂规。同治《富顺县志》卷三十《盐政新增》记载了三个井规，即《桐、龙、新、长四dāng@①地主与客人所做客井、子孙井三十班井规》、《邱dāng@①小溪地主与客人二十四口子孙井规》、《上中下节井规》。这些井规与行规相比，有着明显的差别。）从总体上看，这些成文习惯法的适用范围都非常有限，宗族的族规仅限于一个宗族内部，行规或章程也仅限于行会或商会，井规仅限于自贡产盐区的某一个井场。从内容上看，除了井规比较完整地涉及盐业生产经营的全过程以外，其他两种类型大多没有很系统的民事行为规范，如族规主要是有关宗族组织的规则，其次是宗族事物的管理规则，而有关财产权利的规则却并不是必备的部分，有些散见于族谱的其他规定或是族产管理规章之中。不成文习惯法更具有普遍适用的价值，不仅在一个地区，而且会在更大的范围内形成共同的习惯，我们可以在清代许多不同地区的民间契约中清楚地看到这一点，民国初年在全国范围内进行的民事习惯调查表明了这一事实。（注：参见前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社2000年版。）从内容上看，不成文习惯法也远远超出家庭和宗族事务的范围，而涉及民事、商事活动的各个领域，构成了整个社会经济运转的主要规范系统。因此，不成文习惯法是在人们的社会活动超出家庭和家族的范围以后形成的规范体系，无论是从调整对象来看，还是从在社会生活中的重要性来看，都应当处于比族规或行规更为高级的层次。

　　在中国古代成文法与习惯法并存的法律体系中，成文法与习惯法在调整对象上各有侧重：成文法主要调整涉及统治关系的行为，所采取的手段主要是刑事处罚，因而人们普遍认为中国古代的成文法是以刑法为主体；而习惯法则以大量的家庭事务、民事活动以 及商事活动为调整对象。尽管族规和行规具有自治法的性质，因而包含有私刑的成分，但是超出宗族范围之外的大量民事习惯却完全不具有“刑”的性质。

　　二、成文法与习惯法的运作和整合机制

　　从总体上说，清代社会中的成文法和习惯法不仅有各自的调整领域，而且有各自的运作机制。尽管成文法中也有涉及民事关系的规范存在，但即使是这一部分规范也表现出与习惯法关注的对象不一致、调整的范围有差别的特征。例如，在田宅买卖问题上国家法关注的是交易者是否已经缴纳了交易税，因而规定以官方印发的红契作为权利的凭证；而习惯法关注的则是这个交易是否有障碍，也就是说，交易是否正当以及是否能够实现，因而以中人作为其族人、邻居和其他权利人不反对的认可标志。

　　成文法通过正式的官僚机构运行。清代承袭了我国古代司法与行政不分的传统，由行政官员负责听讼断狱，直到清朝末年，审判组织与行政组织都未能最后分开。其行政结构大体上分为四级：中央行政机构、省行政机构、府行政机构和县行政机构。在中央以外的各级地方政府都不设专门的审判机构，地方长官的首要任务便是听讼断狱。中央行政机构虽设有刑部、大理寺和都察院，合称“三法司”，作为专门的司法机构，刑部审案、大理寺复核、都察院监督，但司法权却并非仅由它们所独享。在“三法司”之外另设吏、户、礼、兵、工五部和通政司，与“三法司”合称“九卿”。在特殊情况下，一些案件会通过“九卿会审”的方式来审理，因而其他行政机构也部分地享有司法权。（ 注：参见郑秦：《清代司法审判制度研究》，湖南教育出版社1988年版，第25页。）州县行政机构是最基本的法律实施机构，所有案件都要经过县令初审，这一制度自唐代以后便一直延续下来。在清代，州县一级的官员虽然可以审理所有的案件，但是其裁决却对处以徒刑以上的案件不发生效力，这一部分案件无论当事人是否上诉，都必须将全部案卷连同人犯一起送往上级官府复审，原则上要经过府级再送到省级，合计进行三次审问调查；省级行政机构审理后，涉及人命以及相当于流以上刑罚的案件，还要由巡抚上报到刑部；刑部审查后流刑案件可以定案，但死刑案件还要由刑部、都察院、大理寺三个机关来共同审查，审查的结果要上报皇帝，由皇帝作最后的裁决。这种层层上报的审判制度也构成了不同于现代的审级制度。清代的成文法正是通过这样一种审判制度而得以实施。

　　而习惯法的运作机制与成文法完全不同。清代州县以下不再设行政机关，但在县的管辖区之内另有两个管理系统：其一是自然发展起来的自治，其二是当局为了自己的目的而设立的管理组织；前者以宗族为代表，后者则表现为保甲制度。宗族在家长、族长的领导下，制定宗族规则，组织内部的活动，并且对违反规则者加以处罚。保甲制度在中国也有很长的历史，清代建立保甲制度的目的是镇压叛逆，保护守法良民之平安。通常以十户为一牌，十牌为一甲，十甲为一保或里，在城镇，牌和甲则称为坊和巷。保的负责人称为地保或保长，通常由当地有资历、有声望和有能力者担任。有学者认为保长是县官的代理人，（注：参见[英]S·斯普林克尔：《清代法制导论》，张守东译，中国政法大学出版社2000年版，第58页，第123 页，第57页，第106页。）但从保长产生的方式和其作用的实际发挥来看，不如说是对官府负责的村民的代表。（注：这从清政府希望保长发挥的作用和其实际起到的作用之比较可以清楚地看到。清政府希望保长管理村落，发现匪盗等情况及时报告，同时组织村民自保，但事实上并不能起到这样的作用，因而保甲制度似乎已衰落，官府的希望实际上成为空想。参见[英]S·斯普林克尔：《清代法制导论》，张守东译，中国政法大学出版社2000年版，第58 页）社2000年版，第58 页）大学出版社2000年版，第58 页）社2000年版，第58 页）

　　李力